En la jornada del miércoles 3 de junio realizaron sus alegatos la querella Poplavsky - Rico, la querella civil a cargo del Dr. Urcullu (alegato completo en esta página) y el Fiscal General Dr. López Lecube, detallamos las penas pedidas por todos ellos.

Querella Poplavsky - Rico

Omar Emir Chabán: 26 años.

Raúl Alcídes Villareal: 7 años.

Diego Marcelo Argañaraz: 22 años.

Patricio Rogelio Santos Fontanet: 22 años.

Eduardo Arturo Vázquez: 22 años.

Maximiliano Djerfy: 22 años.

Cristian Eleazar Torrejón: 22 años.

Juan Alberto Carbone: 22 años.

Elio Rodrigo Delgado: 22 años.

Daniel Horacio Cardell: 22 años.

Carlos Rubén Díaz: 6 años.

Miguel Ángel Belay: 2 años.

Fabiana Gabriela Fiszbin: 25 años.

Ana María Fernández: 25 años.

Gustavo Juan Torres: 25 años.

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Alegato Querella Civil Dr. Urcullu

El hecho que sustenta la demanda ha sido suficientemente detallado en los alegatos de los querellantes, por lo que me remito a lo allí señalado.

Por lo tanto me voy a referir al fallecimiento y su causa.

Se encuentra acreditado con la partida de defunción agregada al Legajo de Acción Civil el fallecimiento de nuestra hija de 21 años de edad y estado civil soltera, ocurrido el 30 de diciembre de 2004, en el local ubicado en la calle B. Mitre 3060 de la Ciudad de Bs. As.

Con la partida de nacimiento se acredita el vínculo familiar invocado.

Las causas del fallecimiento surgen:

- De la documentación obrante en el legajo 11.
- De la Historia Clínica.
- De las declaraciones de los Dres Farías y Peralta en la audiencia del día 1 de Abril.
- Del resultado de la autopsia.
- De las explicaciones de los Dres Raffo y Trezza en la audiencia del 26 de septiembre.

La demanda fue dirigida contra los imputados, el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Ciudad.

El Comisario Belay no hizo uso del derecho de contestar la demanda por lo que solicito que se tenga presente al momento de dictar sentencia, lo dispuesto en los artículos 60 y 356 inciso 1 del CPCC.

Sobre la prueba mencionada:

La Historia Clínica fue reconocida en su contenido y firma por el Dr. Farías a cargo de la guardia del Hospital Italiano el 30 de diciembre.

En la misma se asentó el ingreso a las 00.08 hs del 31 de diciembre, de quien luego fuera reconocida como María Sol Urcullu; se le diagnosticó “Intoxicación” y se consignó que al no responder a las maniobras de resucitación se consideró que ya había ingresado fallecida.

En la audiencia del 1 de abril los Dres Farías y Peralta explicaron: Como ingresaron las víctimas del incendio; Que previsiones adoptaron para su atención; Como efectuaron la identificación de los pacientes y que autoridades concurrieron al lugar.

Luego de practicada la atención primaria los fallecidos debían ser trasladados a la morgue judicial, no obstante el cuerpo de María Sol Urcullu fue depositado como “No identificado” en el Cementerio de Chacarita.

Ello surge de las siguientes constancias:

- Oficio librado a la morgue judicial el 31 de diciembre.
- Copia de los asientos de egresos del Hospital Italiano.
- Informe que acredita el servicio de la oficial Zamorano en la Comisaría 11 el 31 de diciembre.
- Denuncia de ese mismo día en la Comisaría 7.
- Denuncia efectuada en la Comisaría 29.
- Informe de la Dirección de Cementerios sobre el cuerpo NN de María Sol Urcullu.
- Declaración del Dr. Néstor Alberto Fasciolo.

La autopsia:

En la autopsia se diagnosticó fallecimiento por “Asfixia inhalatoria. Intoxicación con monóxido de carbono”.

Los forenses Dres Osvaldo Raffo y Fernando Trezza, en la audiencia del 26 de septiembre de 2008 explicaron que la causa de la muerte de la totalidad de las víctimas a excepción de una, fue por lo que médicamente se conoce como “Síndrome asfíctico inhalatorio”.

Dicho síndrome no se produce solamente por la inhalación de gases tóxicos, sino que también incidieron otros factores como la alta temperatura del ambiente y la falta de aire respirable.

La autopsia reveló en las víctimas: Lesiones en las vías aéreas; edema de pulmón; acidosis metabólica; presencia de negro de humo en rostro, cuerpo y vías respiratorias; anoxia y presencia de monóxido de carbono en sangre.

Con relación a la autopsia de María Sol Urcullu, que presenta la totalidad de esos signos, se descartó también cualquier otro factor de importancia en la causa de la muerte, tal como la presencia de cierto grado de intoxicación alcohólica que revelaron los análisis de laboratorio.

Elementos tóxicos:

En cuanto a la identificación de los elementos que se generaron por la combustión incompleta de los materiales me remito a la pericia de Bomberos y del INTI y a las explicaciones dadas por los oficiales de bomberos y los profesionales del INTI que comparecieron a las audiencias de los días 10 y 12 de septiembre.

Por la cantidad de público en el interior del local; el exceso de calor (relatados por la totalidad de los testigos) y la imposibilidad de una rápida evacuación, el lugar se convirtió en una “cámara de gas”, esto es en una verdadera trampa mortal.

Por lo tanto, con las pruebas mencionadas se corrobora que la muerte se produjo en el interior del local, ya que existe coincidencia de tiempo y lugar entre la ocurrencia del hecho y la atención médica; entre los efectos letales del incendio y la causa de la muerte y la de esta y la totalidad de las muertes ocurridas en el local, salvo una que fue por compresión.

La muerte se produjo en el local de B. Mitre 3060. Como una simple reseña de lo ya expuesto digo que:

- Chabán explotaba el lugar a través de un contrato de locación; tenía su uso y goce; disponía de los elementos y materiales y era el responsable de las personas que concurrían a trabajar, incluso cuando no había recitales, dándoles directivas y abonando sus salarios.

- La recaudación, se repartía en un porcentaje para cada parte.

El artículo 1648 del CC establece que habrá sociedad cuando dos o más personas se hubieran mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre si del empleo de lo que cada uno hubiere aportado.

- Chabán aportó a la sociedad: el local del que detentaba su uso y goce y el personal que ya trabajaba en el lugar (Juan Carlos Bordón; los hermanos Albornoz; la Sra Cáceres; Viviana Cozzodoy; su sobrino y su hermano entre otros;

- No incurrían en otros gastos legales como contratar policía adicional; ambulancias; médicos y bomberos ya que el acuerdo espurio entre Chabán y los policías de la Comisaría 7ma les otorgaba protección.

Tratándose de una sociedad, cualquiera de los socios obliga con su accionar al resto (artículos 1676, 1677 y 1713 del CC).

Por lo tanto, a los fines indemnizatorios, la diferenciación entre seguridad y control o la determinación de quien era el jefe a cargo de esa tarea, es irrelevante.

En cuanto a la participación en la sociedad de cada uno de los que forman la banda Callejeros, todos los integrantes han admitido que constituían un “grupo de trabajo”.

- Diego Argañaraz en sus declaraciones de fechas 28/8/07; 4/9/07 y 20 de mayo de 2009 identificó al grupo como “grupo de trabajo”.

- Sebastián Ruíz, amigo de la banda y organizador del grupo de seguidores “la familia piojosa” dijo conocer el lugar de ensayo y reuniones, haber participado en ellas y que concurrían todos los miembros.

Entre los Organizadores y concurrentes de un espectáculo público se perfecciona un contrato que puede ser oneroso o gratuito; que es innominado y que lleva implícito un deber de seguridad a cargo del Organizador que enriquece la carga que impone el artículo 1198 del CC.

Ha dicho la jurisprudencia que “en el marco de un contrato que involucra el uso de un local al que concurría numeroso público y en el que se ofrecían espectáculos musicales, la prestación debe ser dotada de un cuidado que quien concurre al lugar da por asumido por el empresario, por lo que este debe responder por los daños causados”.
(C.C y Com de San Isidro, sentencia de fecha 29/4/86, publicada en LL 1986-D-259;
CNCiv Sala Primera, sentencia de fecha 3/3/98 publicada en Suplemento LL del 10/12/00.)

Tengo por ciertas las afirmaciones de los integrantes del grupo Callejeros de que Raúl Villarreal era el encargado de la seguridad del local los días 28, 29 y 30 de diciembre.

No se ocupaba de la venta de entradas, porque para ello estaban Orlandi y Cozodoy.

Estaba en la puerta, permitía el ingreso de personas, incluso sin abonar entrada y además las vendía.

Ordenaba las filas y la entrada, por lo que no resulta descabellado que también diera directivas a las personas contratadas para la seguridad y el control.

Como lo señaló el Dr Iglesias en su alegato por esta y otras tareas era un socio (aunque menor) en el negocio.

El daño.

De acuerdo al artículo 1067 del CC no habrá acto ilícito punible sin la existencia de un daño.

El artículo 1068 del CC dice que “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”.

En la nota al artículo 499 del CC Vélez transcribe la siguiente afirmación “Si una persona ha causado perjuicio a otra ya voluntariamente y con mal propósito, ya involuntariamente pero con culpa suya, el principio de la razón natural de que es preciso reparar el mal que se ha causado, nos dice que aquí hay un hecho productor de obligación”

Se reclaman en la demanda los daños morales y materiales causados por la muerte de nuestra hija.

En Fallos 316:2894 la CSJN ha dicho que:

“El daño moral ocasionado por la muerte de un hijo, dada su índole espiritual, debe tenerse por configurado por la sola producción del evento dañoso, pues se presume por el grado de parentesco, la lesión inevitable de los sentimientos”.

Asimismo la CNCiv. Sala M en autos “Ramirez Claudia c/PFA s/Daños” sentencia del 13/8/96;
La CNCiv. Sala E en autos “Ríos Corregidor Juana c/Manjón Félix s/Daños” sentencia del 30/3/98;
CNCom Sala A en autos “T.F.E. c/Transportes Metropolitanos Gral Roca s/Sumario” sentencia del 5/9/06, entre otro tribunales, han dicho:

“que la muerte de un hijo, especialmente menor o incapaz o soltero y sin descendencia, infiere a favor de los padres la existencia de un daño material cierto y actual, que consiste en la pérdida de una chance, perjuicio que no es hipotético”.

También se ha señalado que "la muerte de un hijo empobrece y compromete la calidad de vida del ser humano, que es un bien jurídicamente protegible”.

Por último sin bien la vida humana es un bien que se encuentra fuera del comercio, existen parámetros de cuantificación como ser la edad de la víctima y sus progenitores, la educación y las expectativas de futuro de la persona fallecida. (ED 124-647).

La reparación del daño por el error en el traslado del cuerpo de nuestra hija al depositarla como NN en el Cementerio y no en la morgue judicial, reconoce antecedentes en fallos de la CSJN.

En la causa “Ramos Graciela Petrona c/Provincia de Córdoba s/Daños” sentencia del 28 de junio de 2005 (R 421 XXXIII) la Corte dijo que: “El incumplimiento irregular de la función encomendada en este punto a los agentes de policía impidió que los padres del fallecido pudieran ser localizados y anoticiados de la suerte de su hijo, a fin de ejercer el derecho a una pronta recuperación de sus restos mortales lo que compromete la responsabilidad del estado provincial”.

Me he referido al fallecimiento y a los daños.

Sobre la normativa violada se ha alegado ya en forma pormenorizada.

Según los artículos 1066 y 1074 del CC para que un acto sea ilícito se requiere que esté prohibido por una ley, decreto o reglamento o en caso de omisión, que una norma imponga la obligación de cumplir con el hecho omitido.

Al contestar la demanda, los accionados han puesto énfasis en la inexistencia de normas expresas que les impusieran algunas de las obligaciones cuyos incumplimientos se les imputaba.

Así por ejemplo han dicho que nada obligaba a los inspectores municipales a verificar si se había producido el vencimiento del Certificado de Bomberos o a concurrir al domicilio del infractor a verificarlo, lo que sería asimilable al vencimiento de un carnet de conductor.

Que ciertas normas IRAM no eran obligatorias.

Que los policías de la Comisaría 7ma no estaban obligados a clausurar el local por uso de pirotecnia o exceso de público;

Y los integrantes de Callejeros que no tenían dentro de sus obligaciones la de controlar los materiales del local.

El ordenamiento jurídico entendido en forma unitaria impide dañar a otro si una causa que lo justifique, hacerlo constituye de por si un acto ilícito.

Es lo que se puede denominar “ilicitud objetiva” consistente en dañar sin causa.

Esto significa que “quien daña a otro sin causa de justificación” incurre en un acto ilícito aún cuando no exista una norma expresa al respecto.

De lo contrario debería entenderse que es lícito dañar mientras no se acredite que una norma expresamente impida un daño concreto, como opina el Dr. Alberto Bueres en “El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta” en Derecho de Daños homenaje Jorge Mosset Iturraspe. Editorial La Rocca pags.148/164).

Asimismo los artículos 902 y 1198 del CC establecen una obligación general consistente en obrar con prudencia, cuidado y previsión, precisamente para evitar daños” (Comentario a los artículos 1066 y ss y 898 y ss a cargo del Dr. Santos Cifuentes, Tomos 4 y 5 en Belluscio “Código Civil y Leyes Complementarias” ).

Imputabilidad.

Ni Chabán ni los integrantes de Callejeros alegaron algún vicio que afectara su voluntad, es decir que obraron con discernimiento, intención y libertad en la organización del espectáculo del 30 de diciembre (artículos 900, 914, 917, 918, 920, 936 y 1076 del CC).

Los Organizadores de un espectáculo público son responsables por omitir los recaudos de organización o seguridad imprescindibles para su buen desarrollo, según la Ley 10 de la CBA.

Ha quedado probado que la causa eficiente de la muerte de los concurrentes al recital del 30 de diciembre fue la falta de seguridad, a lo que se sumó concausalmente, la omisión en el control por parte de los funcionarios.

Por lo tanto, la responsabilidad por el resultado dañoso debe recaer sobre los Organizadores y sobre los funcionarios imputados.

Con relación a la Organización, ya dije que Chabán y los integrantes de Callejeros eran socios en la producción del evento.

Por lo tanto, los actos de cada uno de ellos obligan al resto y a la sociedad (artículos 1676 y 1677 del CC) y todos deben responder por los daños causados a los concurrentes y sus familiares.

Ahora bien: en su defensa ambos alegaron que el incendio se había iniciado por la intervención de un tercero.

Si bien tal afirmación en cierta, fueron ellos los que crearon y permitieron las condiciones que operaron como causa eficiente del daño (artículo 499 del CC).

Esas condiciones fueron las siguientes:

1) Los portones de ingreso y egreso sobre la calle Mitre 3060 total o parcialmente cerrados cuando el local estaba colmado de público.

Por lo tanto el local era riesgoso y peligroso.

Dice Bustamante Alsina en “Teoría general de la responsabilidad civil” pag. 404 y en “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX”, artículo publicado en LL 1997-C-1029, que: “las cosas pueden ser de peligro estático o dinámico y las primeras requieren de un factor extraño para desencadenar el daño”.

“ las cosas en situación de peligro estático son causa del daño cuando su posición, situación o ubicación crean la posibilidad y previsibilidad de un resultado dañoso”

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, en autos “Arancibia Antonia c/ Empresa Provincial de Energía s/Ordinario”, sentencia del 19/9/05 publicada en ElDial.com del 23/3/06.

El local era inseguro y riesgoso.

El artículo 1113 del CC establece que el dueño o guardián de una cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad debe probar que de su parte no hubo culpa o que medió en el hecho culpa de la víctima.

No hay prueba alguna que permita establecer que María Sol Urcullu concurriera al recital con pirotecnia.

Por el contrario, ha quedado demostrado el obrar culposo de los Organizadores del recital con el alcance que le otorga a la culpabilidad el artículo 1067 del CC.

Por otro lado los Organizadores no probaron haberse opuesto expresa o tácitamente al uso de pirotecnia.

Esa oposición debe ser tal que no ofrezca duda sobre su existencia.

(ver Belluscio y Zannoni. Código Civil Comentado. Anotado y Concordado. Capítulo a cargo de la Dra Aída Kemelmajer de Carlucci. Tomo 5 pag 571).

No puede considerarse oposición al uso de pirotecnia la frase de Santos Fontanet por la que le preguntaba al público “si se iban a portar bien” o los insultos proferidos a los concurrentes por Chabán. Como lo señalaron las querellas esto demuestra solo una manifestación de su conocimiento del riesgo, pero nada hicieron para impedir lo que sabían que podía pasar.

También Chabán y los integrantes de la banda negaron ser “dueños” del local siniestrado.

Sin embargo está probado que ambas partes ostentaban su guarda material y jurídica.

“guardián es la persona que tiene el uso, la dirección y el control de la cosa”, aspecto referido a la guarda material.

En cuanto al concepto de “guarda jurídica” el Dr. Alberto Spota en el artículo publicado en LL Tomo 9 pag 717 titulado “El concepto jurídico de guardián de la cosa” sostiene que la “guarda jurídica de una cosa” debe atribuirse a quien obtiene el principal provecho económico de la misma, es decir, quien recaba su utilidad final”.

No cabe duda que Chabán tenía la guarda material del local y junto con el grupo Callejeros obtenían el beneficio económico de su explotación el 30 de diciembre de 2004.

Por su parte Chabán alegó en su defensa la existencia de un “error” en el conocimiento de los materiales que había en el local.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 929 del CC el error no es excusable cuando es la resultante de una negligencia culpable del obligado.

En los locales bailables está prohibido el uso y colocación de materiales combustibles y en Cromañón había polietileno (media sombra), resina de poliéster (guata), espuma de poliuretano y telas como ornamentación, materiales combustibles que al arder producen gases tóxicos.

La generación de monóxido de carbono como resultado de un proceso de combustión incompleta es un hecho previsible.

Como lo señalaron los forenses y los peritos del INTI, las muertes se produjeron por la convergencia de diversos factores, entre los que estaban los gases que se concentraron en el lugar, pero no solo por eso.

Para la interpretación de Chabán, expuesta en sus declaraciones, el local se habría cubierto por una nube de ácido cianhídrico, que habría adormecido a los concurrentes y que fue la única causa de las muertes.

Nada mas falso, si bien entre los gases tóxicos que se generaron por el incendio había ácido cianhídrico, fue la sinergia de distintos factores lo que provocó las muertes y no el ácido cianhídrico solamente, el que por lo demás no fue encontrado en la autopsia de nuestra hija.

En el interior del local había tela de polietileno, resina de poliéster y poliuretano, pero también exceso de gente, calor insoportable, falta de aire respirable, puertas cerradas y medios de egreso obstruidos.

Lo señalado lleva también a desestimar el argumento de los demandados, en cuanto a la existencia de caso fortuito en la producción del siniestro (artículo 514 del CC).

Para la doctrina mayoritaria, un hecho es imprevisible “cuando supera la aptitud normal de previsión que es dable exigirle al deudor en función de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación”.

Chabán y los integrantes de Callejeros, tenían:

- Experiencia en la explotación de locales bailables y en la realización de recitales.
- Sabían del uso de pirotecnia en los recitales.
- Habían tenido incidentes anteriores por el uso de pirotecnia y realizado presentaciones con utilización de pirotecnia.
- Conocían el exceso de público que había en el local y que la habilitación limitaba esa cantidad y Chabán había sido objeto de una inspección anterior en otro local, por la que debió gestionar la presentación de una certificación de bomberos, que también tenía vencida.

En este punto quiero resaltar que Chabán manifestó no ser titular de la habilitación y desconocer sus términos y la documentación pertinente.

Curioso conocimiento tenía esta persona, ya que sabía que podía vender alcohol en el local porque era “bailable Clase C” aunque también violaba la norma al venderle alcohol a menores, pero desconocía el resto de las condiciones en que debía funcionar, según esa habilitación.

Por las condiciones irregulares y peligrosas en que funcionaba el local, no puede alegar fundadamente que el resultado dañoso era imprevisible.

Por otra parte nada hicieron los Organizadores para evitar los riesgos que suponía organizar recitales en esas condiciones.

Siendo así tampoco pueden razonablemente pretender la existencia de “fuerza mayor” en la producción del siniestro.

En consecuencia, las defensas esgrimidas son infundadas y deben ser rechazadas.

Omisiones funcionales.

- Fabiana Fiszbin como Subsecretaria de Control Comunal tenía la obligación de ejercer el poder de policía sobre las faltas cometidas en el ámbito de la ciudad. Anexo II/4 del Decreto 2696/03.

- Ana María Fernández como coordinadora de la Unidad Polivalente de Inspecciones tenía la obligación de disponer clausuras y organizar y coordinar inspecciones. Anexo I del Decreto 2116/04.

- Gustavo Juan Torres, como Director de la DGFyC luego de suprimida la Unidad Polivalente, tenía similares obligaciones que su antecesora. Anexo II/4 del Decreto 1563/04.

- El local tenía desde 1997 una habilitación irregular y de haberse inspeccionado no podía funcionar (ilustrativa la comparación de la Dra Campos del manual de inspecciones).

- Los funcionarios del Gobierno de la Ciudad, con sus omisiones permitieron la realización en los locales bailables de la ciudad y por ende en Cromanón de actividades furtivas y clandestinas, es decir ilícitas y que además eran riesgosas.

En cuanto al personal policial:

Las obligaciones del personal policial y del jefe de una Seccional en materia de seguridad se encuentran detalladas en la Ley para el Personal Policial; su Decreto Reglamentario y específicamente en el Reglamento de la División de Orden Público (Dirección General de Comisarías) Decreto 2729/47.

Además de las obligaciones de la Jefatura, el tercer jefe o Jefe del Servicio Externo, como oficial operativo debe tener identificados los lugares en que convergen cantidades importantes de personas y los lugares de conflicto, según lo ha explicado el Comisario Jerónimo Molina.

En el local se consumaban contravenciones a los artículos 57, 61, 63, 68 y 70 del Código Contravencional y convergían los fines de semana numerosos jóvenes.

Sin embargo, el oficial Stortini de la Comisaría 7ma, creía que el local estaba cerrado o abría esporádicamente, aunque junto con el oficial Diaz habían concurrido a su inauguración y la Jefatura de la Comisaría pedía que se instalara en la esquina una guardia de infantería, todos los fines de semana.

La documentación secuestrada en la Seccional demuestra que sabían del funcionamiento y de la capacidad del inmueble, como así de su habilitación como local “bailable Clase C”, aunque se referían al mismo como “microestadio” y en noviembre de 2004 habían actuado los grupos Carajo, La Covacha y Cadena Perpetua, según manifestaciones de los representantes de esas bandas.

Siendo así los responsables de la Seccional no podían ser ajenos al acuerdo espurio que unía a Díaz con Chabán, para no controlar el local.

Estado Nacional y Gobierno de la Ciudad.

Esta parte demandó al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad.

1) El Estado Nacional planteó como excepción previa, la incompetencia para juzgar la responsabilidad civil de sus dependientes, por entender que debía intervenir la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo.

Sin bien el planteo ya fue desestimado, me voy a referir brevemente a la improcedencia de una eventual declaración de incompetencia, ya que la resolución anterior fue inaudita parte.

La demanda fue entablada como accesoria de la acción penal y no en forma autónoma, por lo que debe seguir la suerte de la principal.

Siendo así el caso no guarda similitud procesal con el precedente “Jara” resuelto por la CSJN ante un planteo similar.

Sin embargo por vía de hipótesis, podría afirmarse que el Tribunal Oral fuera competente para juzgar a los policías imputados pero no para expedirse sobre la responsabilidad civil.

No obstante, tal hipótesis solo podría darse:

a) Cuando el objeto de la acción civil accesoria no fuera la restitución o el resarcimiento de daños.

b) O si se hubiera pretendido demandar a un tercero que no debe responder por alguno de los imputados en la causa (artículo 97 del CPP).

Ninguno de estos dos supuestos se da en el presente caso, en el que se demanda el resarcimiento de los daños por la muerte de nuestra hija y el Estado Nacional es el empleador de algunos de los imputados.

Además el Estado Nacional ha tenido en el debate todas las facultades necesarias para una cabal defensa de sus derechos.

Por último debe tenerse en cuenta que este Tribunal Oral tiene, en cuanto a su origen y constitución, el mismo carácter nacional que aquel cuya intervención podría reclamarse, por lo que no se afecta el derecho de defensa del Estado.

En consecuencia es improcedente cualquier declaración de incompetencia sobre el juzgamiento de los daños resultantes de la omisión policial en sus actos de servicio.

1.2) También planteó como defensa previa y de fondo la falta de legitimación pasiva para demandarlo ya que sostuvo que no estaba en el ámbito de la competencia de los funcionarios que le dependen el ejercicio del poder de policía sobre el local;

Dijo que los policías juzgados lo eran por hechos personales ajenos al servicio;

Que la actuación de terceras personas en la organización del recital interrumpía el nexo causal necesario para responsabilizarlo y que

Esta parte civil había omitido demandar a la o las personas que dentro del local arrojaron elementos de pirotecnia;

Teniendo en cuenta el cruzamiento de defensas en cuanto al ejercicio del poder de policía, voy a referirme también a los argumentos de los funcionarios de la Ciudad y del Gobierno y así rebatirlos en forma conjunta.

2) El Gobierno de la Ciudad señaló que el nexo causal con sus defendidos se interrumpía por la intervención de la persona que arrojó la pirotecnia y por la responsabilidad de la policía federal, a la que atribuyó la competencia en el control del lugar.

3) Como reseña de la postura de los funcionarios de control comunal voy a citar los argumentos de defensa de Fabiana Fiszbin.

Esta dijo “postular mi responsabilidad jurídica a partir solamente del cargo y sin imputarme conducta concreta vinculada al resultado dañoso es un absurdo, ya que sería como responsabilizar al Presidente por fallas en la seguridad y además manifestó “que nos encontrábamos con gente que se había colocado voluntariamente en situación de riesgo”, lo que era asimilable al participante de picadas automovilísticas que ante un accidente aduce ser ajeno al riesgo”

Sobre los argumentos reseñados tengo que señalar lo siguiente:

1) Esta parte no pudo demandar a quien desconocía, ya que no se ha podido determinar quien accionó la pirotecnia.

2) No obstante, lo anterior es irrelevante ya que se ha afirmado que ese hecho no fue la causa eficiente del resultado dañoso.

3) Además la existencia de otros demandados (tales como los Organizadores del recital o aún quien arrojó la pirotecnia) en modo alguno interrumpe el nexo causal entre las omisiones incurridas por los funcionarios y el daño, ya que la relación causal entre la omisión del funcionario y el resultado, no requiere ser exclusiva;

4) Tampoco los hechos que se le imputan a los funcionarios policiales son personales como ha sostenido el Estado Nacional.

Sus omisiones se relacionan con las funciones que se reservó el Gobierno Nacional a través de la llamada “Ley Cafiero” y permitieron que el local no fuera clausurado.

5) En cuanto a los argumentos de la defensa de la Lic. Fiszbin, reproducidos por el Dr Torres en su declaración del 15 de mayo, con respecto al absurdo de la imputación que se le efectuara, constituyen “una simplificación de lo ocurrido y además mendaz”.

No es ajeno a esta parte, que la Corte se ha expedido en cuanto al ejercicio del poder de policía, limitando la responsabilidad del Estado cuando los agentes no han actuado en forma directa en el hecho, ya que de lo contrario se dice lo convertirían en un ente asegurador (opinión del Dr. Hutchinson en la causa Sikes).

No es la situación que presenta la causa:

1) No puede alegarse fundadamente que las irregularidades que rodeaban a los locales de baile fueran desconocidas por los funcionarios a cargo del control comunal y menos aún por los policías de la Comisaría 7ma.

Por lo tanto no se da falta de intervención o ausencia del funcionario en los hechos que generaron el daño.

2) Pero además, aún ante la inexistencia de una norma expresa que obligara al funcionario a actuar, se ha dicho que la responsabilidad subsiste cuando:

2.1 La obligación incumplida resulta tácita o razonablemente implícita en la normativa aplicable.

(Cassagne Derecho Administrativo. Tomo 1 pag. 300 y Corte Suprema de Justicia de Tucumán en autos “Acosta Ana c/Prov. de Tucumán s/Daños” sentencia del 23/12/97 y
Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos “Torres Francisco c/Prov. de Mendoza” sentencia del 4/4/98).

2.2 Cuando la omisión produzca la lesión de un derecho humano reconocido por los Tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución o en el propio texto constitucional (Jorge Salomoni “La responsabilidad del estado por omisión en la República Argentina” artículo publicado en JA 2005-IV-1350).

2.3. Cuando mediare desatención negligente o irregular en el actuar jurídicamente exigible a la autoridad pública o si se acreditase que esta tenía conocimiento de la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de clara potencialidad dañosa y no obstante, descuidó la adopción de mínimos recaudos para prevenirlos o evitarlos.

(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Carabajal Miguel y otros c/ Municipalidad de Tigre y otros s/Daños” sentencia de fecha 30/4/03).

La CSJN entiende que “la idea objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación subsidiaria del artículo 1112 del CC.

Fallo “Vadell Jorge c/Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 18/12/84 publicada en Fallos 306:2030 y en LL T 1996-D-pag.23 con comentario del Dr. Juan Carlos Cassagne.

El Dr. Agustín Gordillo enseña que “ante cualquier duda respecto a si un reglamento o una ley manda o no específicamente la realización del hecho omitido, la regla del artículo 1112 del Código Civil lo soluciona afirmativamente, la omisión supone irregular ejercicio y por lo tanto hay responsabilidad” (Tratado de Derecho Administrativo.Tomo 1).

Por lo demás y como ya lo señalara, nuestro ordenamiento jurídico establece como “ilicitud objetiva” provocar daños sin causa que lo justifique.

También los funcionarios demandados han manifestado una presunta imposibilidad de cumplir con sus funciones.

Las afirmaciones sobre el descalabro funcional existente en las Áreas de Control Comunal y la carencia de medios para cumplir con sus tareas, efectuadas entre otros por los Dres Lucangioli, Berkovsky, Galante y refrendadas por las declaraciones del Dr. Torres y la Dra Fernández no resisten el análisis mas elemental.

La falta de presupuesto o la carencia de medios no son excusa que justifique la desaprensión del Estado en la custodia y preservación de la vida y la seguridad de las personas.

La CSJN ha dicho que “ningún deber es mas primario y substancial para el Estado que el de cuidar de la vida y la seguridad de los gobernados” (Fallos 190:457).

Además los Tratados de Derechos Humanos refrendados por el Estado e incorporados a nuestra Constitución (Artículo 75 inciso 22) reafirman la obligación de garantizar la vida e integridad de las personas.

No obstante estos argumentos, a mi criterio, la prueba aportada lleva a concluir que tal carencia es tan solo una excusa defensista.

Ningún medio disponible se puso al servicio de la prevención y sanción de las numerosas faltas y contravenciones que se verificaban en los locales bailables en la ciudad de Buenos Aires, en diciembre de 2004.

Se debe tener en cuenta que para advertir la existencia de la tan nombrada “caja azul” que guardaba los antecedentes de las intimaciones iniciadas por la UPI como consecuencia de la denuncia del Defensor del Pueblo y que estaba en conocimiento de la Subsecretaria de Control Comunal, solo se requería un mínimo de diligencia o la voluntad de hacerlo.

Asimismo para continuar con la fiscalización de esos locales, tampoco era necesario gestionar un crédito del BID o solicitar la ampliación del presupuesto a la legislatura.

Está probado que la autoridad de control daba prioridad a la persecución de la venta ambulante y se dedicaba al resguardo de los intereses de las agencias de seguridad privada y al levantamiento de clausuras, pero dejaba de lado el control de los locales bailables a pesar de los alertas de la Defensoría del Pueblo y de la Legislatura.

Las siguientes irregularidades, reconocidas por el ex jefe de Gobierno en la sesión de la Legislatura el 28/1/05 constituyen negligencias en el cumplimiento del poder de policía:

- Circuitos administrativos poco claros.
- Falta de organización en la áreas de control.
- Ausencia de un sistema informático.
- Falta de recursos humanos en general.
- Falta de recursos especializados en materia de control.
- Falta de capacitación.
- Parque informático deficiente.
- Duplicación de ingreso de datos.
- Falta de sistemas de control y seguimiento de habilitaciones.

Pero a tales elementos de convicción deben sumarse otros silenciados por el ex jefe de Gobierno y que han surgido de las audiencias del debate tales como:

- Cobertura de cargos por amistad, conocimiento personal o influencia política.
- Ausencia de experiencia previa en materia de control por parte de los agentes convocados.
- Aceptación de la autorregulación empresaria por sobre las funciones de control.
- Arbitraria determinación de los lugares a inspeccionar y aún clausurar, con la obligación de los inspectores de consultar previamente a los superiores para hacerlo.

Por lo tanto, en el supuesto más favorable a los funcionarios involucrados y calificando los hechos como “negligencias abstractas” existe una presunción seria de culpabilidad del Gobierno de la Ciudad por la omisión de sus funciones de control y por ende corresponde responsabilizarlo del daño resultante.

(Criterio sostenido por la CNCiv Sala D en la sentencia de fecha 29/2/96 en autos “T.C.J. c/Municipalidad de Buenos Aires” fallo publicado en LL 1996-D- 23).

En cuanto a las omisiones policiales:

- Ha quedado demostrado que se sustentaban en un acuerdo espurio.

- El delito de cohecho subsume la figura del incumplimiento de los deberes del funcionario en su faz omisiva.

- Por lo tanto, el acuerdo entre Chabán y Díaz, tenía como finalidad que estos no cumplieran sus obligaciones funcionales.

No le caben dudas a esta parte civil que la conducta de los Organizadores del recital y las omisiones de los funcionarios guardan relación causal con el resultado dañoso.

Analizada la conducta de Chabán y de los integrantes de Callejeros y las omisiones de los funcionarios, no puede más que concluirse que: Ambas fueron idóneas para producir regular o normalmente el resultado que en definitiva ocurrió.

La doctrina ha señalado que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia, surge de efectuar un juicio de “probabilidad” o “previsibilidad abstracta” del resultado nocivo.

(Teoría de la causalidad adecuada. Nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina con relación al fallo publicado en LL 1996-D-pag.23 y ss).

En ese sentido no parece razonable afirmar que aún de haberse clausurado, el local igual podría haber continuado funcionando.

Tal razonamiento, desde la perspectiva de la responsabilidad por daños, consagraría como principio que se puede dañar sin causa y vaciaría de contenido el ejercicio del poder de policía a cargo de la autoridad pública.

El Dr. Ricardo Lorenzetti, en su Ponencia Nro 64 (en el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidad en el siglo XXI), cita extraída del artículo de la Dra. Raquel Fernández, “Responsabilidad del Estado en los daños ambientales. Poder de policía. Ausente o cómplice. Consecuente responsabilidad del Estado por omisión”, publicado en ElDial.com Suplemento de derecho ambiental del 8/7/08. nota 5) sostuvo que:

“la omisión es causa cuando la acción esperada hubiera probablemente evitado el resultado; en otros términos la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de haber sido realizado, hubiera tenido con relación al resultado o su evitación”.

La Dra Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene que “aún en relación causal, el daño puede ser el efecto conjunto de la omisión del agente público con el actuar de un tercero” (La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial” de los Dres Alberto Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci).

Por su parte Ricardo Nuñez enseña que “el presupuesto de la responsabilidad civil es la existencia de unidad de fuente causal entre el hecho y el daño y procede el resarcimiento cualquiera sea la decisión sobre los delitos investigados” (“La acción civil en el proceso penal” pag.84).

Por lo tanto, los Organizadores deben responder – entre muchas irregularidades - por los materiales combustibles y tóxicos que había en el local; por permitir el ingreso excesivo de público; por no tener libres las salidas; por hacer uso distinto de la habilitación o por no impedir el uso de pirotecnia pero no por lo que no hicieron el Gobierno de la Ciudad o la Policía Federal como ser: clausurar el local por caducidad del certificado de bomberos y falta de elementos idóneos para combatir incendios; por el uso de pirotecnia; por el exceso de público; por obstrucción de vías de egreso o por desvirtuar la actividad para la que estaba habilitado, todas causales adecuadas para desencadenar el resultado dañoso (artículos 901/906 del CC).

Siendo cada una de las causales mencionadas eficientes para desencadenar el resultado, han actuado concausalmente en la producción del daño.

Por lo tanto la obligación de reparar el daño encuadra en lo que la doctrina ha llamado “obligaciones in solidum”.

Este tipo de obligación nace cuando el hecho atribuido a cada uno de los responsables constituye una condición “sine qua non” para la producción del daño, por lo que ninguno de ellos puede invocar el hecho del otro para excluir o disminuir su responsabilidad.

Sin perjuicio de lo señalado, es de aplicación también lo dispuesto por los artículos 1081 y 1109 párrafo 2do del CC, "en tanto la reparación del daño causado por un delito o cuasidelito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal”.

Asimismo como las consecuencias lesivas del hecho fueron causadas también por omisiones del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad en el ejercicio de sus funciones, se configura la violación del Estado Argentino a la obligación de garantizar el derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y moral de los que habitan su territorio . (artículo 1.1. de la CADH).

La CIDH sostiene que “producido un hecho ilícito imputable a un Estado surge su responsabilidad internacional, entre otros caso “Carazo vs Venezuela” sentencia de reparaciones del 29/8/02.

También ha dicho que "la reparación requiere siempre la plena restitución, es decir el restablecimiento de la situación anterior y de no ser esto posible (como en la presente causa) se debe establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños causados, la que no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposiciones de su derecho interno”.

(CIDH casos “Garrido y Baigorria” sentencia del 27/8/99; “Castillo Páez vs Perú” sentencia del 3/11/97; “Blake vs Guatemala” sentencia del 22/1/99; “Bámaca Velásquez vs Guatemala” sentencia del 25/11/00; “Barrios Altos vs Perú” sentencia del 14/3/01; “Paniagua Morales vs Guatemala” sentencia 25/5/01 y “Bulacio vs Argentina” sentencia del 18/9/03, entre otras).

Es así que solicito que al dictar sentencia se contemplen:

1) Las circunstancias traumáticas en que se desarrolló el sinistro que le costó la vida a nuestra hija.

4) y solicito también que se apliquen las reglas que emanan de la jurisprudencia de la CIDH sobre reparación integral, especialmente en los casos en que ese Tribunal Internacional condena a los Estados Partes a resarcir a las víctimas de violaciones al derecho a la vida y a la integridad física, dejando de lado las limitaciones que impone la jurisprudencia interna del Estado ( por ejemplo en nuestro caso “que el monto de la indemnización quede limitado al reclamado en la demanda”).

Por último, ante la remota e improbable posibilidad de que el Tribunal considere a alguno o algunos de los demandados exentos de responsabilidad civil por los hechos que se les imputan, solicito también la aplicación en ese caso de la excepción prevista en el artículo 68 párrafo segundo del CPCC, en tanto por las circunstancias probadas en la causa han existido de mi parte fundadas razones para demandar.

En razón de las argumentaciones expuestas solicito se condene en forma solidaria a Omar Chaban; Raúl Alcides Villarreal; Patricio Santos Fontanet; Eduardo Vázquez; Cristián Torrejón; Elio Delgado; Maximiliano Djerfy; Juan Alberto Carbone; Diego Argañaraz; Daniel Cardell; Fabiana Fiszbin; Ana María Ferández; Gustavo Juan Torres; Miguel Angel Belay; Carlos Rubén Díaz; al Gobierno de la Ciudad de Bs As y al Estado Nacional (Ministerio del Interior) al resarcimiento de los daños morales y materiales producidos por la muerte de María Sol Urcullu, con intereses a contar desde el 30 de diciembre de 2004 y hasta la fecha del efectivo pago y costas.

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Fiscal General Dr. López Lecube

Omar Emir Chabán: 23 años. Como coautor del delito de incendio seguido de muerte y cohecho activo.

Raúl Alcídes Villareal: 16 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte y cohecho activo.

Diego Marcelo Argañaraz: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Patricio Rogelio Santos Fontanet: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Eduardo Arturo Vázquez: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Maximiliano Djerfy: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Cristian Eleazar Torrejón: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Juan Alberto Carbone: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Elio Rodrigo Delgado: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Daniel Horacio Cardell: 15 años. Como partícipe necesario del delito de incendio seguido de muerte.

Carlos Rubén Díaz: 17 años. Como coautor del delito de incendio seguido de muerte y cohecho pasivo.

Miguel Ángel Belay: Absolución por el delito de cohecho pasivo.

Fabiana Gabriela Fiszbin: 2 años. Por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Ana María Fernández: 2 años. Por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Gustavo Juan Torres: 2 años. Por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.