Señores Jueces:
Utilizaré mi tiempo para desarrollar algunas ideas relativas a la admisibilidad de nuestro recurso de casación, cuestionada por una de las defensas y para subrayar algunas de las razones sustantivas en que ese recurso se basa. Para lo demás, me remito a la pieza escrita de interposición del recurso, que desarrolla de manera autosuficiente los motivos de la casación.
Los aspectos técnicos
Se ha cuestionado la admisibilidad de nuestra impugnación, presentándola como una suerte de reproducción de presentaciones anteriores y un mero disenso con la decisión de la anterior instancia, no alcanzando para cumplir con las exigencias de todo recurso de casación.
Nada más alejado a lo que resulta de la propia pieza.
Los hechos sometidos a la jurisdicción penal consuman a juicio de esta querella una violación a deberes de diversa índole, que llevó a producir resultados lesivos e incluso muertes.
Era esencial para la resolución cuestionada la determinación de la totalidad de esos deberes y de su carácter. Sin embargo, el decisorio cuestionado subrayó la arbitraria determinación de la primera instancia, prescindiendo sin fundamentación suficiente y adecuada, de la consideración de deberes legales expuestos por esta querella. En definitiva, en dicho pronunciamiento se consumó el primer motivo de nuestra casación: inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
Este es el motivo esencial y tradicional del recurso de casación, con el cual este cumple sus fines políticos: asegurarse la correcta aplicación de la ley. El se ha desarrollado suficientemente en nuestro recurso y ninguna razón asiste a la defensa que cuestiona su admisibilidad.
A fin de reforzar lo expuesto, corresponde destacar algunos aspectos.
En esta causa, la correcta observancia o aplicación de la ley sustantiva es esencial y, consecuentemente, determinante. Toda la estructura de la sentencia está construida sobre él: la pretensión inicial de esta querella era la responsabilización penal por los hechos y las omisiones acontecidos durante las operaciones de emergencia, fundamentalmente cometidos por los integrantes del COE central y del COE en el lugar.
LA DETERMINACIÓN DE LOS DEBERES
En este aspecto, nuestro recurso ha sido particularmente cuidadoso en discriminar las diversas fuentes de los deberes y roles de los imputados:
- Normas legales nacionales
- Normas legales locales
- Reglas de lex artis
Estas fuentes han dado lugar, respectivamente a:
• Deberes de cuidado
• Deberes del cargo
• Deberes de oficio
• Deberes jurídicos, en fin
que fueron ASUMIDOS como vinculantes u obligatorios por los imputados.
-Normas Nacionales.
Con relación a las normas legales nacionales, el recurso ha puntualizado con sumo cuidado aquellas que están vigentes y que erigen deberes específicos en orden a la actuación en la emergencia.
Normas todas desatendidas en la sentencia, a pesar de su conducencia en orden a determinar no solo el alcance y la naturaleza de los deberes, sino también los responsables de cumplirlos. La omisión de considerarlas, dada su conducencia, es un grave defecto de fundamentación.
-Normas Locales.
Con relación al ámbito local, también se destacó como norma imperativa la contenida en el inciso 11 del artículo 104 de la Constitución de la Ciudad. Ella atribuye a los imputados los deberes inherentes al ejercicio del poder de policía (la emergencia es, según la doctrina de derecho público mayoritaria, un capitulo del poder de policía ), con las características normativas que debe asumir ese ejercicio (de delegabilidad restringida ; de acción preventiva inmediata ).
Y fundamentalmente, el denominado Plan Maestro de Defensa Civil , puesto en vigencia por el decreto 2252/99. Este texto es una norma fundamental, que instituye con claridad la mayor parte de los deberes que, si hubieran sido actuados, habrían evitado el resultado atribuido a las emergencias.
El recurso da RAZONES ADICIONALES a las sometidas a la anterior instancia, en las que se demuestra que el carácter programático atribuido a dicha norma es desmentido no solo por una adecuada interpretación jurídica sino además por los propios órganos de control de la propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En PRIMER LUGAR , el decreto que lo pone en vigor deroga uno anterior del año 1995, el Decreto 250/95, que aprobaba el Plan Operativo por Catástrofe Aérea Urbana de la Ciudad de Buenos Aires. Ese plan tenía hasta las mismas características literarias, y fue derogado expresamente por el Plan Maestro Metropolitano de Defensa Civil, en el año 1999. Como se advierte del propio tenor del primer plan, su reemplazo por el segundo no modificó su condición de operativo por otra programática , sino por un instrumento más eficaz.
Desde este primer enfoque, interpretarlo como se hace en el pronunciamiento cuya casación se solicita, significaría que la Ciudad renunció a un instrumento operativo, quedando desprotegida hasta la fecha por un mero programa. Y sin duda evidenciaría un nuevo ilícito , consistente en el incumplimiento del deber de proveer a la sociedad del mecanismo efectivo que asegure su protección y cuidado en situaciones de emergencia.
Por lo demás, el dictado de esa norma operativa da cumplimiento a una Ley de la Ciudad que no ordena un programa sino el establecimiento efectivo de un sistema.
En efecto, la Constitución de la Ciudad, en su Cláusula Transitoria Octava, dispuso que “la ley básica de Salud será sancionada en un término no mayor de un año a partir del funcionamiento de la legislatura”. Esa ley BÁSICA (esto es, fundamental para la estructuración política de la ciudad y el funcionamiento de su constitución), fue sancionada como Ley 153, el 25 de febrero de 1999. En ella, su artículo 12, estableció como una de las funciones de la autoridad de aplicación (que conforme el art. 8 de la ley “es el nivel jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de salud”), en su inciso W) El establecimiento de un sistema único frente a emergencias y catástrofes con la participación de todos los recursos de salud de la Ciudad;”.
En cumplimiento de este mandato legal, se establece un sistema único a través del Plan MAESTRO. Obviamente, establecer un sistema único, no es lo mismo que elaborar un programa.
En SEGUNDO LUGAR, las propias instituciones orgánicas de la Ciudad han interpretado e interpretan aquel Plan de 1999, como una norma operativa e inmediatamente aplicable, que engendra deberes efectivos en los funcionarios que esa norma determina.
Nuestro recurso trae algunos dictámenes de la Auditoria de la Ciudad de la Sindicatura, de la Procuración de la Ciudad, y de la Defensoría del Pueblo, que abordan otras temáticas vinculadas desde el supuesto de la inmediata vigencia y operatividad de dicho plan.
Además de estos dictámenes puede recorrerse la labor de la Legislatura y se hallarán documentos, pedidos de informes y actos de diversa especie, que también asumen que la citada norma no es programática, sino inmediatamente operativa. Incluso una ley de la ciudad, posterior a los hechos de Cromañón, parte de semejante presupuesto: Ley 2.191.
En el Poder Judicial de la Ciudad la lectura de esta norma es similar y no es difícil encontrar actuaciones que refieran esta normativa.
De tal suerte, la interpretación traída por la jurisdicción recurrida borra alegremente una conciencia normativa, por lo demás competente, seguida durante años.
Conciencia normativa que los propios imputados tuvieron, ya que la noche del 30 de diciembre de 2004, se dirigieron todos a Defensa Civil de la Ciudad, con el objeto nominal de operar el COE, o COMITÉ DE CRISIS o la célula de crisis, como la denomina la literatura jurídica internacional sobre este tema.
PUES BIEN este sistema maestro , operativo y eficaz, instituye una serie de deberes que son los transgredidos a través de los hechos materia de esta causa.
CUÁLES SON LAS VIOLACIONES A ESTOS DEBERES:
• Incumplimiento de la obligación del funcionamiento efectivo del COE Central, cumpliendo las funciones que determina el Plan Maestro;
• Incumplimiento del funcionamiento efectivo del COE en el lugar
COMO CONSECUENCIA:
• Incumplimiento de la obligación de instalar puesto medico de avanzada (el que no debía estar en la puerta del local, sino por ejemplo en la esquina, donde nunca hubo impedimento alguno para instalarlo);
• No realización del triage ni identificación de las victimas con alguno de los sistemas de triage (labor respecto de la cual cabe la observación anterior);
• No realización de la atención inicial en numerosísimas victimas
• No realización del trasporte asistido (transporte en vehículos particulares, colectivos, vehículos policiales)
• No organización de la noria de ambulancias
• Derivación anárquica de las victimas al sistema de salud (dos hospitales desbordados y el resto con disposición, en algún caso absoluta)
• falta de oxigeno en ambulancias y hospitales (elemento esencial en el resultado; los videos son gráficos)
• falta de mascaras (la misma observación anterior; ídem videos)
• transporte de las victimas en ambulancias sin brindarles atención (suministro de oxigeno, ídem anterior,)
• caos en hospitales provocados por la saturación no detenida
Sin embargo, la sentencia cuya casación se solicita desarticula estos hechos de sus directos responsables sosteniendo que estos los funcionarios máximos de la Ciudad autónoma de Buenos Airees, no están obligados a reunirse para dirigir las operaciones de socorro en caso de un desastre, porque la norma que se invoca es programática, y alguno de ellos no se ha ocupado de lograr que se dicte la norma operativa.
Este juicio dogmático trasgrede no solo la normativa, sino también toda la doctrina sobre emergencias.
VICIOS DE FUNDAMENTACIÓN
a) descripción desviada de los hechos.
Teniendo presente lo dicho por esta sala a través del voto de la Dra. Ledesma en (CNCas.Penal, Sala III, 27.7.09, causa n° 10.340 caratulada “Paroli, Luis María s/ recurso de casación”), en orden a la distinción y vinculación entre los deberes de fundar y de motivar, he de señalar otros aspectos que concurren a sustentar este vicio.
En gran medida los hechos señalados resultan desvinculados de toda responsabilidad penal, ya que la Cámara se apoya en la descripción y valoración de ellos que realiza el Juez de la anterior instancia. Y esa descripción queda viciada por la construcción del discurso, la que no refleja temporalmente la realidad de lo acontecido. Una descripción literaria del caos y desborde inicial, es ajustada si el discurso también refleja la duración de ese desborde y los tiempos apropiados para la reacción.
El caos es connatural a las situaciones de desastre. Los organismos de atención en la emergencia deben estar preparados para el caos y para el desastre. Es la regla madre de la disciplina ante la emergencia.
La descripción de la que se valen los Jueces prolonga en el tiempo el desborde y el caos, alterando la realidad (que evidencio etapas: caos, desorden, cooperación). La prolongación en el tiempo de esa situación permite levantar el caos como una suerte de situación de fuerza mayor exonerante.
Y en realidad la prolongación del caos, si hubiera sido real es una razón más para imputar o analizar responsabilidades , ya que las funciones en la emergencia persiguen contener el caos, trabajar en él y disciplinar el resultado.
Nunca el caos puede argüirse como exonerante de responsabilidad para aquellos que la tienen en materia de emergencia. El caos es connatural a la emergencia. Es disparatado que el caos excuse a quien tiene la responsabilidad del poder policial de la emergencia. Es tan absurdo como que:
- La presencia de fuego exonere la responsabilidad del bombero.
- La enfermedad la del médico.
- La posibilidad de explosión la de la brigada de explosivos.
- Etc.-
En la emergencia, el caos tiene que ser contenido, disciplinado, de manera tal que permita actuar en medio de él. Y esto depende de la actuación en equipo que haga funcionar ese sistema único y maestro del que hablaba la Ley Básica de la Salud. La anarquía propia del caos se supera, precisamente, con el funcionamiento efectivo de las células de crisis (el Comité de Crisis, o los COE), que son esenciales al abordamiento de la emergencia.
Estos conceptos son tan elementales (ya lo fueron en Amia y en Lapa, dando lugar a reclamos administrativos por el funcionamiento de los responsables de la emergencia), que lo afirmado en la sentencia en casación, no solo es arbitrario sino que hasta luce ABSURDO.
Pero mas allá de esto, la versión fáctica que manejó la Cámara es falsa. El caos solo fue inicial y los desbordes también lo fueron. En la instrucción obran prolijamente los testimonios de todos los policías que sufrieron aquellos desbordes, explicando su duración y sus causas. Pasaron los desbordes y quedo la nada, salvo la cooperación entre policías y victimas para la evacuación.
La anarquía subsiguiente, fruto de un COE central en los hechos inexistente, determinó el traslado de otro tipo de caos al Ramos Mejía y al Pena. Mientras tanto, el Ministro de Salud estaba dedicado en exclusividad a la atención de los medios, llamando incluso por propia iniciativa a Nelson Castro. Se trataba nada menos que del nivel jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de salud (según predica el art. 8 de la ley básica de Salud). El caos existente en el Penna y el Ramos Mejía no obedecía a los desbordes de las víctimas, sino al desborde de la capacidad de atención. Ibarra, Stern, Salinas, Fernandez, cualquiera de los responsables podía evitar esto derivando adecuadamente.
b) fundamentación dogmatica
El fallo cuya casación se solicita ingresa en un territorio de absoluto dogmatismo, al referir la desconcentración y la delegación, a la vez que el principio de confianza.
Las normas vigentes aplicables en la especie y los hechos imputados a los responsables identificados en la querella, están por encima de cualquier construcción sobre desconcentración.
Hay funciones esenciales ajenas absolutamente a cualquier intento de desplazarlas hacia abajo en la estructura: son las que corresponden al COE central y son indelegables. Es probable que si sea delegable la atención mediática de la emergencia y, en rigor así debiera haber sido, para liberar a los integrantes del COE de la imagen y ocuparse de la escena real.
En ese marco la construcción sobre la desconcentración es dogmática.
También el abusivo uso del principio de confianza del que propiciamos una nueva lectura: la confianza de las 4500 personas (según comprobación del TOC 24) afectados por lo acontecido en RC del cumplimiento de los responsables de sus deberes frente a la situación de desastre (según definió el juez de la primera instancia) que los tuvo como protagonistas. Y esto no es un giro dialéctico. Las victimas condicionan su proceder a lo que esperan de la presencia de las autoridades de socorro y, en muchos casos, esa confianza fue letal.
Mas allá de que el Principio de Confianza del modo en que lo adopta el a quo es una alegación defensiva no formulada.
c) validación de los razonamientos del juez
Otro grave defecto de fundamentación en que incurre la sentencia es el de validar los razonamientos del Juez de Primera Instancia con un supuesto argumento de autoridad: tal consideración es “correcta”, o “es suficiente” o “es válida”, sin decir porque, a juicio del tribunal a quo, hay corrección, suficiencia o validez.
El sentenciante de grado no está para pronunciar monosílabos, o conclusiones apodícticas, sin dar razón. La autoridad de la jurisdicción, en nuestro sistema, no proviene solamente de la atribución del poder, sino y, fundamentalmente, del deber de dar razón legal de su ejercicio.
c) prescindencia de pruebas esenciales
Otra grosera arbitrariedad de la sentencia: atribuir la referencia a la pericia forense a un intento de reflotar nulidades desestimadas. Esta querella pretendía que los jueces leyeran lo que decían las autopsias, sobre el dosaje de monóxido de carbono y pensaran a que se debió que victimas con una presencia de ese gas menor al de un fumador, hayan fallecido…
La trascendencia de este fallo
En este aspecto otro grave PREJUICIO de los Jueces: cuando referí la trascendencia del fallo, entendieron que invocaba un clamor popular.
El juicio que esta querella pide es de enorme importancia. Es, en rigor, el segundo Juicio Cromañón. El que puede dar razón de muertes y lesiones, concausadas por el sistema de emergencia.
Llegamos hasta aquí con la más absoluta impunidad.
Pareciera habérsenos trazado un camino llano hacia San Jose de Costa Rica. Sin embargo, no perseguimos una reparación pecuniaria sino un juzgamiento (nada más y nada menos que eso) de las responsabilidades penales. A eso me refería cuando hablaba de la trascendencia. Frente al prejuicio la simple pretensión de un juicio.
SOLUCIÓN
La solución de V.E. es casar en su integridad la resolución disponiendo procesamientos y ordenando investigaciones. Hay tiempo, incluso desde la óptica más breve de la responsabilidad penal de los funcionarios. La mayoría de los responsables sobreviven aun en el sistema de salud de la Ciudad.