DEDUCEN RECURSO DE CASACIÓN – MOTIVAN
Excelentísimo Tribunal Oral:
JOSE ANTONIO IGLESIAS , abogado, por derecho propio y en representación de los querellantes, con domicilio constituido en Eduardo Acevedo 510, con el patrocinio de la Dra. BEATRIZ M.E. CAMPOS , en la causa “CHABÁN, OMAR EMIR s/ INCENDIO, ETC. – Exped. Nro. 2517”, a V.E. decimos:
1.
OBJETO
1.1.
Que a través de esta presentación venimos a interponer recurso de casación respecto de la sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 29 de abril de 2011, en cuanto dispuso:

1. Condenar a Omar Emir Chabán a la pena de ocho años de prisión, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho activo ;
2. Condenar a Carlos Rubén Díaz, a la pena de seis años de prisión, por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo.
3. Condenar a Diego Marcelo Argañaraz, a la pena de cinco años de prisión, por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
4. Condenar a Patricio Rogelio Santos Fontanet a la pena de Cinco años de prisión por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
5. Condenar a Eduardo Arturo Vázquez a la pena de cuatro años de prisión por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
6. Condenar a Christian Eleazar Torrejón a la pena de tres años de prisión en suspenso por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
7. Condenar a Juan Alberto Carbone a la pena de tres años de prisión en suspenso por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
8. Condenar a Maximiliano Djerfy a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
9. Condenar a Elio Rodrigo Delgado a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso, por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario;
10. Condenar a Daniel Horacio Cardell a la pena de dos años de prisión en suspenso por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario
11. Condenar a Fabiana Gabriela Fiszbin a la pena de cuatro años de prisión como autora penalmente responsable de los delitos de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte;
12. Condenar a Gustavo Juan Torres a la pena de tres años y nueve meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte;
13. Condenar a Ana Maria Fernández a la pena de tres años y seis meses de prisión como autora penalmente responsable de los delitos de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte.
1.2.
El remedio procesal impetrado se dirige contra una sentencia definitiva de un Tribunal Oral, y esta querella está legitimada para este remedio en virtud de lo dispuesto por los artículos 458 y 460 del Código ritual, según se verá en la fundamentación.
Hacemos presente que los apartados siguientes se entenderán dirigidos a V.E., como juez de la admisibilidad del recurso y también a la Excelentísima Cámara de Casación, como juez final de su admisibilidad y de su procedencia.
2.
LA SENTENCIA RECURRIDA
Como consecuencia de la delegación dispuesta por la Sala 3ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, ordenada en la sentencia dictada el 20 de abril de 2011, la presente causa le ha sido reenviada a V.E. con el fin de determinar las penas con arreglo a las decisiones sustanciales allí adoptadas.
El pronunciamiento que recurrimos concreta el cumplimiento de ese reenvío, determinando las penas a la luz de las consideraciones que lo fundan.
3.
MOTIVOS DE LA CASACIÓN
La Sentencia impugnada es recurrida por esta parte por los motivos que se enuncian y desarrollan a continuación.
Esta acusación solicita, en efecto, se case la sentencia materia de recurso por:
a) Errónea aplicación de la ley sustantiva, refiriéndonos con ella a los artículos 41, 45, 189, 256, 249 y 258 del Código Penal.
b) Arbitrariedad en la fundamentación.
Como quedara dicho precedentemente, el presente recurso también se alza contra la sentencia cuestionada en cuanto se pronuncia sobre la situación procesal de 13 imputados, condenándolos a una pena que resulta inferior a la mitad de las penas pedidas por esta parte (arts. 460 y 458 del Código Procesal Penal).
4.
DESARROLLO DE LOS MOTIVOS
La sentencia recurrida exhibe, en la determinación del monto de las penas, un divorcio absoluto respecto de los hechos y de su valoración por el Tribunal de Casación, incurriendo en carencia de fundamentación a través del vicio de dogmatismo.
En efecto.
4.1.
Desatención de la gravedad del hecho y de la valoración efectuada por el Tribunal superior
En cualquier escenario de subsunción que los Jueces se ubiquen, ya sea en una configuración culposa o en una dolosa, “la gravedad del hecho” es una pauta interpretativa insoslayable (Patricia S. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires 2005, 2ª edición, reimpresión, Editorial Ad Hoc, pg. 116).
Y el peso de esa pauta se intensifica cuando las conductas desplegadas no pueden advertirse ajenas a el resultado. Aun desde la imprudencia la entidad del resultado era un riesgo que debió estar presente en los autores, ya que todos ellos conocían la posible reunión de una sobre ocupación de más de cuatro mil personas en el escenario de los hechos.
En otros términos, incide y debe incidir intensamente en el monto de la pena, que el resultado preterintencional del delito de incendio que todos los condenados cometieron, apareje la muerte de 193 personas y más de 1000 lesionados. Aun desde la desidia, la dejadez, el desinterés, la negligencia o cualquiera de las formas imprudentes de la conducta, ese no es un resultado sorprendente ni ajeno a los hechos y sus circunstancias.
La culpa no desprende a su autor de la magnitud del resultado, sobre todo cuando esa configuración de la conducta se despliega en la generación de un ámbito de riesgo que hace posible semejante consecuencia.
Y la sentencia determinativa recurrida ni refiere ni valora esta incidencia, limitándose a referencias meramente dogmáticas; simplemente se citan frases hechas o “formulas vacías” (Ziffer, op. Cit., pg… 28). Y si la concreción de esas “formulas” impone su particular referencia al caso sometido a la jurisdicción, con cuanta mayor razón en este “caso”, donde el resultado tiene semejante magnitud.
Y esta querella no desconoce las posiciones dogmáticas de relativización del resultado, incluso a la hora de la determinación de la pena (la reiteradamente citada Ziffer las refiere sucintamente en págs. 122 y 123 de la obra invocada). Sin embargo, la ley vigente impone atenderlas en su artículo 41, el que, como recuerda Zaffaroni, sintetiza las fórmulas del Código de Baviera y del artículo 186 del Código de Tejedor: “bajo el punto de vista de la naturaleza de la acción, la criminalidad es mayor: 1° por la gravedad de la infracción y del perjuicio causado o por causarse; 2° por razón de la extensión del daño o del peligro, y especialmente según que ha sido mayor o menor el número de personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminada de personas, o solo a ciertas personas determinadas” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Segunda edición, Buenos Aires 2005, Editorial Ediar, pg. 1047, n° 67). Esta norma no ha sido declarada inconstitucional ni objetada como lesiva de la Carta Magna, de modo que debe aplicarse aun con los referidos escrúpulos dogmáticos. Reservas que, por lo demás, pueden entenderse superadas si también se meritúa el resultado que los autores se representaron o pudieron representarse (Ziffer, op. Cit., pg. 123, nota 285).
En definitiva, la determinación de los montos de las penas realizada por V.S. es, en este aspecto, arbitraria, ya que omite la debida valoración del resultado, no funda esa desconsideración y acude en su lugar a formulas vacías.
4.2.
Decisión contradictoria con la calificación adoptada por el Tribunal casatorio
Un segundo aspecto decisivo en la determinación de los montos de las penas, también ha sido omitido, sin expresión de fundamento alguno o, cuando fue marginalmente referido, contradiciéndolo en la solución.
La sentencia casatoria no solo consideró que las conductas reprochadas eran culposas, sino que también, reiteradamente se pronunció sobre la entidad de esa culpa. Igual carga calificativa destinó a las conductas que intervinieron en la comisión del cohecho. En definitiva, fijó pautas adecuadas para mensurar “la naturaleza de la acción” (art. 41 del Código Penal).
En reiteradas ocasiones y con relación a todos los autores, los fundamentos que concurrieron a consensuar la decisión mayoritaria, reiteran la calidad de temeraria, muy grave, o gravísima, de la conducta. Y esta adjetivación no tiene solamente un efecto discursivo, sino que debe reflejarse en la determinación de la respuesta punitiva.
No todas las culpas son iguales. Dice Zaffaroni que “desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está señalada por su temeridad que tiene lugar cuando hay dominabilidad. Esta culpa temeraria puede confundirse con el dolo eventual cuando es consciente, única razón por la que es necesario mantener en el injusto la distinción con la culpa inconsciente. De este modo, la clasificación de la culpa en temeraria y no temeraria, que tiene viejos antecedentes legislativos y doctrinarios y que vuelve a ser adoptada por las legislaciones contemporáneas, puede construirse dogmáticamente en el derecho vigente, por lo que esta clasificación tiene mucha mayor importancia practica que la de la culpa consciente o inconsciente. Esta última, fuera de su utilidad para distinguir el dolo eventual de la culpa temeraria, no puede indicar ningún grado” (Op. Cit., págs. 550, n° 6 y 511; es también útil y aplicable –desde un enfoque general- la nota del Codificador Civil al art. 512 del respectivo cuerpo legal).
En definitiva, con la temeridad nos ubicamos en el máximo grado de culpa, que justifica atribuir un monto de pena acorde.
La sentencia objetada, sin embargo, no obra de ese modo, sino que antes bien contradice el peso de esa calificación, incluso citándola: a título de ejemplo, puede verse la fundamentación destinada a Omar Chabán (sentencia, apartado PRIMERO), donde se dice: “por último aparecen como de indudable aplicación todas las demás agravantes y atenuantes enunciadas en nuestra sentencia, las que fueron puntualmente evaluadas en el voto que lideró el acuerdo y las consideró de correcto razonamiento para el caso, con la única mención de que si bien las condiciones antirreglamentarias están ínsitas en el tipo penal culposo, en el caso su multiplicidad y magnitud, llevan a una valoración negativa dado que la imprudencia puede ser catalogada de temeraria (así lo señala expresamente la Jueza Catucci en su voto)”. Y allí, a continuación de este aserto, y sin otro fundamento, establece el monto de la pena colocándose en un nivel inferior a la mitad de la escala prevista.
En este aspecto, los sentenciantes incurren en una grosera desnaturalización de los marcos penales fijados por el legislador para graduar la respuesta punitiva en función de los bienes jurídicos lesionados. Como se ha dicho, “la función de los marcos penales no es, como podría pensarse, solo la de poner límites a la discrecionalidad judicial…a través de ellos el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema…Para decidir cual es la posición de un bien jurídico en relación con otro, la intensidad de las sanciones previstas resulta un criterio decisivo, si no el único jurídicamente admisible… Con relación a este tema, Dreher ha sostenido que el marco penal configura una escala de gravedad continua en la que el legislador establece todos los casos posibles, desde el más leve hasta el más grave que se pueda concebir, y de crecimiento paulatino. La principal consecuencia … es la de reservar el límite inferior para los casos más leves, el medio –determinado matemáticamente- para los intermedios, y el máximo, para los más graves. A partir de ella, el juez puede ubicar cada caso dentro del segmento correcto de la escala penal.” (Ziffer, op. Cit. Págs. 36 y 37).
Las objeciones a este esquema están superadas por la propia naturaleza de los hechos de esta causa. En efecto, se ha cuestionado la posibilidad de imaginar casos de máxima gravedad, en forma tal que no sea posible agregarle ningún elemento que lo agrave aún más. Ese planteo frente a los hechos de esta causa es artificioso y revelaría, de algún modo, la intención de excluir la consideración de la gravedad de la determinación del monto de la pena. Por lo demás, “la ubicación de un caso en las penas mínimas o máximas presupone no que no se pueda construir un caso más leve o más grave, sino únicamente que el ilícito, valorado en su totalidad, se encuentra en el ámbito inmediatamente cercano a estos límites. Esto ya es suficiente para que los extremos del marco penal entren en consideración” (Ziffer, op. Cit., pg. 39).
4.2.1.
La pena fijada respecto de Omar Chabán
En la “fundamentación” del pronunciamiento impugnado referida a la punición a Omar Chabán, se incurre en un salto en el razonamiento o más precisamente en una inconexión lógica, específicamente en una falacia de non sequitur.
En efecto, la consideración de la magnitud del injusto, de la culpabilidad por la experiencia de Omar Chabán, del concurso real con el cohecho activo, de que ese cohecho era reiterado y cuya finalidad era asegurar el funcionamiento de un local de baile clase C en las condiciones irregulares de República Cromañón; de que el ámbito de intervención del mencionado y sus aportes a los factores de riesgo fueron decisivos, y que su imprudencia fue temeraria, no pueden lógicamente determinar como consecuencia racionalmente estructurada y sustentada la fijación de un monto que reproduce la misma proporción que la sentencia original casada. En efecto, los ocho años del decisorio ahora impugnado, son un punto de ingreso a la escala penal de nivel similar a los veinte años con que se condenara al mencionado, respecto de los veintiséis posibles.
Este salto y desproporción no están explicados, ya que la mención de las pautas de fijación antes detalladas, inclinaban por su propia formulación al máximo de la escala. La adopción de un hito menor requiere expresar cuál de esos factores es relativizado y en qué medida.
Desde otro ángulo, la adopción de un monto que artificialmente reproduce la proporción elegida en la anterior sentencia casada, revela también un total divorcio entre la pena y los hechos. Estos han variado en su calificación por la sentencia de casación que, incluso, ha sido muy enfática en resaltar su gravedad y la de las conductas que los causaron.
De donde, en lo particular, el pronunciamiento es arbitrario y debe ser casado, determinando el Tribunal de Casación el máximo de las penas posible.
4.2.2.
Las penas fijadas para los integrantes de la banda “Callejeros”
El pronunciamiento objetado también aquí incurre en arbitrariedad por carencia de fundamentos, además de contradecir las pautas de determinación de la punición establecidas por la Excma. Cámara de Casación Penal.
En orden a lo primero, la mención en el apartado d) de la resolución objetada, de consideraciones generales aplicables a todos los encartados, no constituye fundamento valido en tanto esas determinaciones son contradichas –sin nexo lógico alguno que lo explique- en el monto de las respectivas penas.
Por lo demás, las pautas de determinación fijadas por la Cámara de Casación, fueron muy precisas y especificas: “En ese marco, deberá valorarse en cada caso, a más de las circunstancias personales de cada acusado, la mayor o menor capacidad de evitación ostentada por los distintos integrantes del grupo, teniéndose en cuenta para ello cada situación, rol o función en particular y la ascendencia que podría tener en el resto del grupo y/o en los seguidores. Asimismo, tampoco se deberá pasar por alto el predicamento que cada miembro de la banda podría haber tenido al momento de decidir las cuestiones inherentes a su funcionamiento” (pg. 713 de la sentencia). Sin embargo, todas ellas fueron contradichas en los montos respectivos, según se verá.
Más allá de lo expuesto, y en orden a evidenciar la ausencia de valoración de la gravedad de la conducta atribuida a los encartados, cabe reproducir otra consideración de la sentencia de Casación y que también constituye pauta de determinación. Dice el Tribunal: “En esa inteligencia, es necesario recalcar la intervención principal de Chabán y los integrantes del grupo musical en la preparación de todos los detalles previos y concomitantes del espectáculo, incluyendo la venta excesiva de entradas. Sobre la base de lo probado es irrebatible que todos se avinieron a dar comienzo a la función del 30 de diciembre de 2004, con pleno conocimiento, al menos de la riesgosa estructura del local, del estado de las salidas, aún las de emergencia, circunstancia agravada por el temerario número de personas que entraron. Ello aunado al conciente y estimulado uso de pirotecnia sumado a la venta de bebidas alcohólicas, remarcan la grave irresponsabilidad de los componentes del grupo musical por estricta violación al deber de cuidado. Conductas que de no haber estado contenidas en una norma contravencional igual hubieran ingresado en la carga de responsabilidad” (pg. 812 de la sentencia).
4.2.2.1.
Patricio Santos Fontanet
En la determinación del monto de la punición respecto del mencionado, la resolución objetada omite considerar –a pesar del mandato expreso del superior- “la mayor o menor capacidad de evitación ostentada por los distintos integrantes del grupo, teniéndose en cuenta para ello cada situación, rol o función en particular y la ascendencia que podría tener en el resto del grupo y/o en los seguidores. Asimismo, tampoco se deberá pasar por alto el predicamento”.
Está sobradamente acreditado el rol de liderazgo del mencionado, su absoluto predicamento sobre el resto de los integrantes de la banda y, además, su posición superior frente al público. Era el poseedor natural del micrófono y quien se comunicaba con los espectadores. Era la imagen pública del grupo y quien emitía las consignas en los distintos recitales (Excursionistas, Obras, República de Cromañón, etc.). Era también quien ostentaba la mayor autoridad para detener el recital, para orientar la salida del público, para mitigar las consecuencias dañosas.
Ese rol preponderante también se manifestó en la elección del lugar del recital y su propuesta al resto de los integrantes del grupo.
De tal manera, su capacidad de evitación era máxima, particularmente desde el momento en que tomo el micrófono. Su palabra tenía mayor autoridad que la de Chabán, que era constantemente burlado y también que la de los restantes integrantes de la banda. Si el líder y cantante decidía no seguir, no había cantante, no había recital. No tenía el mismo efecto una actitud semejante de parte de Fontanet, que de Argañaraz (a quien la mayoría del público no conocía físicamente) o de Elio Delgado.
También podía ordenar revisar a todo el público sin empezar el recital, podía decidir detener el recital, podía atenuar o eliminar otros focos de peligro (apertura de puertas, etc.).
Esa mayor capacidad de evitación, antes del hecho por su predicamento, y al momento del hecho por su autoridad, no se refleja en el monto establecido.
También se omite en la valoración, el rol asumido por Fontanet en el aliento del empleo de la pirotecnia. En el recital que el grupo realizara en el estadio Obras, dijo Fontanet: “…es complicado, ustedes saben cómo nos manejamos nosotros siempre con este tema pero, a veces tenemos que hacer excepciones, no… no hay vuelta que darle… yo…. ustedes saben cómo nos manejamos o sea lo saben realmente pero bueno, son así las cosas… les pido a todos aquellos que trajeron bengalas y yo sé que lo hacen de corazón y nosotros lo valoramos un montón pero se los pido por favor por lo menos esta noche vamos a saltar y cantar que es lo que mejor nos sale y … y cuando estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querramos… acuérdense que ustedes, ustedes pidieron Obras, acuérdense de eso, nosotros vamos a donde ustedes nos dicen” (prueba 274 E). Semejante discurso no es ambiguo en orden a la postura del acusado respecto de la pirotecnia. Proferido por quien tiene el liderazgo de la banda sobre el escenario (situación que resulta notoria, y que además evidencian los distintos recitales grabados que obran en el material probatorio), es un aliento a la pirotecnia, cuyo uso es la regla en los recitales del grupo (Obras está fuera de la regla: a veces tenemos que hacer excepciones; ustedes pidieron Obras, acuérdense de eso). El líder del grupo además expresamente destaca el uso de pirotecnia: nosotros lo valoramos un montón. Y también anticipa que ese uso va a ser libre en el futuro: y cuando estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querramos. Ese otro lugar fue República de Cromañón. Sin duda este personal aliento, reforzado por su condición de líder natural de la banda (posición que tampoco el tribunal analizó), alentó al público a llevar pirotecnia al ámbito en el que Callejeros estaba tan cómodo, que allí no iba a hacer un recital sino tres. Esta no es una circunstancia menor a la hora de establecer el monto concreto del reproche penal.
Por lo demás, carecen de razonabilidad frente a la temeridad de la conducta desplegada y a la gravedad general de su culpa, las referencias a los antecedentes educativos o laborales. Más aún, semejantes antecedentes debieron haber sido motivantes de un grado de culpabilidad menor y no de un desprecio contestatario por el devenir de los hechos. Sobre ello me remito a lo expuesto y citado luego, en el apartado 4.2.2.3.
La valoración de la condición de partícipe como atenuante no es tampoco una regla absoluta. Ciertamente, como sostiene Ziffer, “es posible afirmar, como regla general, que el ilícito del autor es más grave que el del participe. Esto se vincula al sentido mismo de establecer una diferenciación entre ambos… Será decisivo, en todo caso, determinar concretamente cual fue el aporte concreto al hecho de cada uno de los intervinientes” (op. Cit., pg. 132). La simple afirmación de la regla general como atenuante, sin esa determinación del aporte concreto, es dogmática y vicia la decisión. Máxime en la especie, la importancia decisiva del rol del encartado y la finalidad de ese delito, valorada muy negativamente por el Tribunal Casatorio. Además debe destacarse en esta apreciación la mayor conciencia del encartado respecto de este delito: Fontanet sabía que la inmunidad que se obtenía en República de Cromañón exigía una contraprestación. Lo sabía a punto tal que le podía garantizar a su público la inmunidad contravencional con respecto al uso de pirotecnia: “… y cuando estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querramos…” (Recital de Obras Sanitarias).
En definitiva, debe finalizarse señalando que estas consideraciones se realizan no a partir de un disenso del suscripto con una fundamentación contraria del Tribunal, sino desde una resolución que asevera argumentos que contradice en la consecuencia. En definitiva, nuevamente arbitrariedad por deficiencia lógica de la fundamentación.
4.2.2.2.
Diego Marcelo Argañaraz
En el tratamiento particular destinado a fundar la punición del mencionado en el subtitulo, el tribunal incurre en razonamientos viciados, incluso por el absurdo. Ha de señalarse que la respectiva motivación está orientada, según se expresa, a realizar “los ajustes necesarios en la ponderación…especialmente en la crítica que se efectúa en el voto del Dr. Riggi”
Sin embargo, el decisorio objetado no formula tales ajustes, sino que reemplaza expresiones genéricas por otras de igual carácter.
Ciertamente Argañaraz no contaba con la experiencia de Omar Chabán en la organización de recitales, pero sí había organizado varios recitales como el del día de los hechos. Y los había estructurado con la articulación de factores de riesgo similares. Si bien existe una distancia en la experiencia general, ella es destacadamente menor en la empleada para preparar el recital del día 30, como también es sensiblemente menor por lo dicho la posibilidad de “interpretar erróneamente como normales comportamientos que no lo eran”. Y en todo caso, la debida motivación de la disminución de punición asentada en esta interpretación, exige expresar concretamente cuales son los comportamientos decisivos para el resultado que pudieran haberse interpretado equivocadamente. De otra manera, el pronunciamiento es discrecional.
También padece igual carencia de motivación la atenuación del propósito de lucro. El tribunal recurrido se limita a trascribir un enunciado general, que no atiende en la fundamentación. La Cámara de Casación, estableció que “el Tribunal de mérito consideró que el motivo que llevó al nombrado a delinquir fue, al igual que en el caso de Omar Chabán, el lucro. Lo que no advertimos es que –como en el caso de éste último-, Argañaraz también lo haya procurado únicamente en provecho propio sino que formó parte de un emprendimiento junto a otras personas, situación que necesariamente debe ser tenida en cuenta al momento de establecer el monto de la pena” .
La Casación, en definitiva, formula un interrogante que debió ser respondido en la resolución en crisis, que es la que “debió tener en cuenta” la cuestión del lucro al fundar. Lo que no señala el Alto Tribunal no es la existencia de un atenuante insoslayable, sino que plantea una cuestión que debe ser dilucidada para establecer o no una atenuación.
De otra manera, como ha ocurrido en la resolución impugnada, se ingresa en el absurdo. El provecho que obtenía Argañaraz era personal, tanto si lo perseguía para sí y para otros, como si pugnaba por él individualmente. Incluso, si el resultado monetario debía ser compartido, hasta es posible conjeturar una intensificación del ánimo de lucro, a fin de relativizar las participaciones en la porción final que queda para el agente.
No se advierte como este reparto del provecho pueda atenuar el reproche, ya que subsiste el ánimo lucrativo castigado por la ley. Es que no estamos frente a una conducta altruista, en la que los fondos obtenidos serian destinados a una institución de bien público o a fines solidarios. Individual y colectivamente estaban destinados al provecho y al lucro personal.
En cuanto al rol de partícipe, la fundamentación adolece de las mismas deficiencias señaladas en el apartado anterior, que damos por reproducidas.
Finalmente también se incurre en arbitrariedad por incongruencia, en la referencia final contenida en la decisión en crisis, respecto de la “especial” función del encartado, con relación a los restantes integrantes de la banda. Este aspecto ya ha sido relativizado por la propia decisión de la Cámara, en orden a reconocer los aportes decisivos de los restantes integrantes de la banda musical. Pero esa morigeración debe ser explicada y en la especie carece de esa motivación: resulta absolutamente incongruente que el “manager” que despliega una imprudencia temeraria y participa en el delito de cohecho para asegurar el funcionamiento inmune de las irregularidades, reciba una inexplicada pena de 5 años en una escala que monta hasta 11.
4.2.2.3.
Eduardo Arturo Vázquez
La fundamentación específica merece los mismos reparos que las precedentes, ya que reproduce iguales vicios y formulaciones.
Por lo demás, es también incongruente a la hora de determinar el quantum, ya que este no refleja adecuadamente, entre otros aspectos, el rol del encartado en la promoción de la pirotecnia. Por la incidencia de este agente y por la reprochabilidad de su aliento, este factor debiera incidir considerablemente en el monto, y no como un mero enunciado genérico cuya importancia relativa no se indica.
En otro orden, la fundamentación enuncia como atenuantes datos de la vida personal del acusado, que ni explican, ni justifican ni tampoco exculpan su conducta. Las derivaciones de su vida personal formuladas del modo en que se lo ha hecho, se erigen en una pauta discrecional, empleada sin dar razón de su incidencia. En consecuencia, debe anularse el pronunciamiento desde este aspecto.
En orden a lo expuesto, es de recordar otro aporte del varias veces citado trabajo de Ziffer, donde se dice claramente que “es indudable que la valoración de la personalidad del autor debe mantenerse dentro de ciertos límites, y que el límite principal solo puede constituirlo el hecho mismo. Únicamente podrán analizarse aquellos aspectos de la personalidad que estén vinculados al hecho en forma directa. La situación personal del autor puede resultar decisiva para fundamentar un deber mayor. Por lo general, las circunstancias personales del autor, tales como situación familiar, profesión, origen social, infancia, educación en general, serán de importancia para determinar la capacidad del autor para reconocer la antijuricidad del hecho y para determinarse conforme ese conocimiento. Para ello, lo decisivo será el momento del hecho, mientras que para analizar las necesidades de prevención especial, las condiciones personales a tomar en cuenta serán las del momento de la sentencia” (op.cit. págs. 138 y 139). Entiendo que la longitud de la cita se encuentra excusada por la contundencia con que confronta con la sentencia recurrida. En ésta las condiciones personales son solo un relato, en el que no se indica si tienen incidencia en la determinación de la antijuricidad o si su referencia atiende a razones de prevención especial. Sin embargo, a pesar de su mero carácter narrativo, sin razón expresada que las sustente, han incidido en morigerar la pena, en un grado que, además, se desconoce, En definitiva, nuevamente el vicio de arbitrariedad afectando el pronunciamiento.
4.2.2.4.
Christian Eleazar Torrejón, Juan Alberto Carbone, Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell
Una aclaración previa: la inclusión conjunta de los mencionados en el subtitulo, no traduce una equiparación de sus responsabilidades. Esta querella ha sido la única que ha establecido distingos entre los integrantes de la banda y, en ocasión de formular su acusación final en el alegato, propició penas diferentes, en atención a los aportes diferentes. Aquellos fundamentos están hoy vigentes ya que no han sido controvertidos por el Tribunal de Casación, el que, por lo demás, coincidió con varios de ellos. En rigor, se mencionan juntos porque los reparos a la fundamentación de sus penas son similares.
El primer cuestionamiento a lo decidido a su respecto, es la incongruencia entre las penas fijadas y el hecho y sus responsabilidades. Cuando Casación refirió la imprudencia cometida como temeraria, gravísima o muy grave, lo hizo respecto de todos los autores. Todos los integrantes de Callejeros son los que decidieron temerariamente organizar allí el recital y llevarlo adelante, con sobre ocupación, con material ignífugo, con puertas cerradas, sin medios extintores adecuados, con puerta de emergencia visible y encadenada. Todos ellos son los que coorganizaron el recital en un local donde, según elocuentemente dijo la Dra. Catucci, “todo era irregular”. Todos asumieron el rol de garantes de sus espectadores. No se explica entonces la entidad de las penas atribuidas a los mencionados, que no guardan relación no solo con lo expresado, sino también y fundamentalmente con la “magnitud del injusto”.
En ese marco, la fundamentación del decisorio recurrido es solo aparente y encubre una grosera discrecionalidad. Una suerte de ejercicio de la piedad hacia una parte del grupo que, como consecuencia de la intervención de Casación, debe resignar la absolución anterior y enfrentar una pena. No hay en la resolución nada que explique cómo se morigera la responsabilidad por el deber de cuidado violentado con imprudencia temeraria, respecto de coorganizadores que estaban arriba del escenario, que veían los mismo que vieron Chabán y Fontanet y que eran conscientes de los mismos riesgos. ¿Acaso eran “un poquito garantes” o un “poquito temerariamente imprudentes”?… Excúseseme el giro, pero la falta de razones habilita confrontar la realidad con su costado grotesco, máxime ante la magnitud del injusto.
Y en el mismo terreno de las desproporciones absolutas, el tribunal acude a la condenación condicional para alguno de los integrantes de la banda. Mas allá de que esta figura está directamente relacionada con los montos de las penas, que propiciamos se modifiquen aumentándolos a sus máximos, diremos algo también sobre su empleo arbitrario.
El instituto de la condena condicional, conforme regla el art. 26 del Código Penal, dispone atender además de la personalidad moral del acusado, a su actitud posterior al delito. En este orden es de señalar que los imputados, luego de ocurrido el hecho, organizaron varios recitales donde no solo se mantuvieron las actitudes previas, sino que además se organizaron mostrando escenográfica y vocalmente una constante burla hacia la actuación del Poder Judicial y de quienes perseguíamos una sentencia definitiva. Incluso uno de los recitales fue montado con una instalación judicial, con la carátula de un expediente, y sobre la base de groseras y burlescas expresiones de su líder con relación al Poder Judicial. Esa misma actitud de desprecio hacia el accionar de la Justicia, se advierte en el cumplimiento de los embargos dispuestos respecto de las recaudaciones de los respectivos eventos, constantemente burladas a través de entradas en negro o mediante la interposición de personas que reducen lo efectivamente caucionado. En este marco, acordar semejante beneficio a los integrantes de la banda participes de esos recitales consolida el desprecio hacia el accionar de la justicia y hacia quienes participamos de él impulsando algunas medidas.
4.2.3.
Las penas a los funcionarios públicos
Sin perjuicio de las figuras específicas que contemplan la condición de funcionario público del autor (el cohecho o la omisión de deberes), la resolución cuestionada también resulta incongruente a la hora de establecer la punición para estos sujetos.
En hechos como el que ocupa esta causa, el rol del funcionario público es insoslayable y sumamente trascendente. Una de sus funciones es precisamente evitar que ocurran o que se cometan. A ese fin, el sistema normativo, con clara finalidad prevencional, atribuye competencias tanto a la Policía Federal como a los funcionarios de la ciudad que ejercen el Poder de Policía. Una suerte de doble protección para impedir la ocurrencia de hechos como el que padeciera el local Kheyvis. Precisamente aquel evento delictivo fue el que motivó el cambio normativo en la ciudad y la aparición de la Ordenanza 50250.
Frente a esa estructura institucional de doble protección, las conductas reprochables de los respectivos funcionarios son sumamente graves. El grosero fraude a la expectativa de cuidado, que incluso pudo haber motivado a la mayoría de las víctimas a acudir tranquilas a Kheyvis o a República de Cromañón, no es un ilícito cualquiera. Es la transgresión a un deber fundamental, que debió desplegarse funcionalmente de manera previa al hecho. Es un ilícito cometido por quienes están destinados funcionalmente nada menos que a evitar que otros lo cometan.
Los “Chabanes” y los “Callejeros” son lamentablemente una especie demasiado repetida en nuestra sociedad, y por eso existen la Policía y el Poder de Policía. Y por ello el deber especifico de prevenir estos hechos está predispuesto normativamente desde hace muchísimos años. Esta querella al formular su acusación final en el alegato, trató de enfatizar la entidad de esos deberes y su tradicional exigencia, resaltando desde cuándo están positivizados en normas comunales: exhibimos un ejemplar de la Ordenanza de teatros y de sus normas (dictada a comienzos del siglo 20), con prescripciones vigentes y todas ellas relativas a lo que lamentablemente ocurrió.
Si a la entidad institucional del cuerpo de deberes violentado, se añade que el funcionario que está implicado en un hecho de esta naturaleza ha desplegado una imprudencia temeraria, grave o gravísima, la respuesta punitiva debe ser también máxima, dentro de la escala que corresponda y sin incurrir en la doble valoración.
Y éste es el ámbito dónde graduar esa respuesta, dónde “comunicar” la entidad de la infracción al sistema jurídico.
Nuevamente el tribunal apelado omitió responder motivadamente a la magnitud del injusto y a la naturaleza de la acción y su gravedad.
4.2.3.1.
Carlos Rubén Díaz
En el dogmático pronunciamiento recurrido, se afirma que la figura imputada “no contempla un agravante por su comisión por parte de un funcionario público, …sin duda debe redundar en una mayor reprochabilidad”. Es la idea que hemos desarrollado en el apartado anterior. Sin embargo, los jueces recurridos entienden que se satisface esa idea condenando al funcionario autor del delito de incendio culposo seguido de 193 muertes y más de 1000 lesionados, en concurso real con la autoría de cohecho pasivo (perpetrado para facilitar que el local permitiera esos resultados), a la pena de 6 años, sobre 11 posibles.
¿Cuáles son los valores del Tribunal? ¿Cómo aprecian una mayor reprochabilidad? ¿Qué significa para ellos la magnitud del injusto? Son preguntas que quedarán en tales, ya que la resolución cuestionada no les da respuesta, escondiendo la discrecionalidad en formulas genéricas y vagas. En todo caso las respuestas a esas preguntas pueden conjeturarse a partir del monto de las penas fijadas. Y esa conjetura revela cuan apartada está la determinación de las penas de las pautas y juicios establecidos por la Cámara Nacional de Casación.
Para confrontar ese resultado: 6 años sobre un máximo posible de 11 para el subsomisario Díaz, transcribiré algunas consideraciones de la Excma. Cámara de Casación sobre la responsabilidad de este encartado: “se desempeñó como jefe operativo, poseía competencia específica para intervenir, poseía conocimiento y autoridad de la jurisdicción a su cargo. Además, concurría y conocía el local de baile y brindó seguridad mediante la existencia de un patrullero en la puerta y de un pelotón de combate en la esquina. Y por medio de su inacción, permitió la ocurrencia de numerosas contravenciones, tales como exceso de concurrentes, la omisión de los recaudos de organización y seguridad insoslayables para llevar a cabo espectáculos masivos, la tenencia de artículos de pirotecnia, el suministro de bebidas alcohólicas en el lugar donde se desarrolle el evento deportivo o artístico de dichas características, o en sus adyacencias entre cuatro horas previas a la iniciación y una después de su finalización y la obstrucción de las vías de ingreso o egreso del local durante el desarrollo de un espectáculo multitudinario, de modo que impida o perturbe la rápida evacuación” (pág. 407 de la sentencia).
También se dijo que “su accionar se mostró negligente, imprudente e irracional y contribuyó de manera efectiva a la producción del incendio con peligro común, extremo que le era previsible, si se tiene en cuenta que estaba al alcance de sus manos la posibilidad de llegar a conocer todas las condiciones de peligro que presentaba el local” (pág. 456). Y que “su violación al deber de cuidado derivó necesariamente en el suceso que todos conocemos, evento que le era individualmente previsible y evitable si es que hubiera cumplido con sus obligaciones funcionales” (pág. 457).
En el voto de la Dra. Catucci, además se dijo que: “se aprecia con extrema claridad que a ese resultado contribuyó la venal actitud del nombrado Díaz. De la manera como se ha probado la actitud de Díaz queda al descubierto que fue un factor condicionante del resultado simplemente porque si él hubiera actuado en la forma que su función le exigía, el local en cuestión no hubiera podido siquiera tener las puertas abiertas. Las circunstancias imponían su clausura preventiva. Mediante su pasividad se posibilitó el ingreso de material ígneo que produjo los resultados por todos conocidos. La conducta de Díaz operó entonces como condición en el proceso de producción” (pág. 830).
También se expresó que “En esta última dirección, deberá tenerse presente que si bien se ha calificado el hecho a su respecto como culposo, la imprudencia derivada de la omisión funcional de Carlos Rubén Díaz se ve agravada por su condición de funcionario policial encargado justamente de velar por la seguridad de las personas y sus bienes. Ello, amén de que esa conducta imprudente estuvo en gran medida motivada por el cobro de dinero espurio” (pág. 715).
Ante estas valoraciones, que me eximen de mayores comentarios, la incongruencia de la pena fijada es mayúscula. Además, el tenor de esas consideraciones evidencian también la arbitrariedad de la fundamentación, ya que no se da respuesta específica a las valoraciones allí contenidas.
4.2.3.2.
Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana Maria Fernández y Gustavo Torres
Tratamos en común la determinación de las penas para los tres encartados mencionados, porque el reproche al decisorio objetado es similar.
Respecto de estos funcionarios la escala posible de punición es de un mes a cinco años. Nos permitimos reiterarla, dado que en la determinación de las penas respectivas se advierte una grosera incongruencia con las valoraciones del hecho que ha establecido la Cámara de Casación Penal.
En tal orden, y a fin de evidenciarlas, nos hemos de permitir la transcripción de algunos pasajes específicos de la sentencia.
Se ha dicho que: “lo que resulta más reprochable aún es que los propios funcionarios consideraron la importancia del asunto y, por ende, le dieron rango prioritario pero, sin embargo, dejaron que la situación riesgosa siguiera su curso. No sólo no adoptaron la conducta debida que exigían las circunstancias, sino que tampoco tomaron ninguna otra medida en particular, más allá de unas meras intimaciones que, como ya explicamos sobradamente, no implicaron una actividad seria sino más bien puramente formal, desprovista de cualquier finalidad práctica. Con ello demostraron lo poco que les importaba la integridad de las personas por las que, justamente, debían bregar” (pág. 668).
También que: “teniendo a su cargo, los tres nombrados, la responsabilidad del correcto funcionamiento de dichos lugares, la gravedad de su conducta deviene no sólo de la falta de cumplimiento de las tareas inherentes a ese contralor, sino del conocimiento de que funcionaban en condiciones irregulares. De donde nada enerva sus responsabilidades” (pág. 854).
Con este marco, la respuesta punitiva estableciendo penas de 4, para Fiszbin, 3 años y 6 meses, para Fernández, y 3 años y 9 meses para Torres, se exhiben incongruentes.
Máxime que para la morigeración que efectuaron los Señores Jueces recurridos, acudieron a una revista de antecedentes personales que ni excusan, ni justifican, sino que en todo caso agravan el reproche. En orden a este aspecto, doy por reproducidas las consideraciones y citas efectuadas en el apartado 4.2.2.3.
Y en cuanto a la condición de no reincidentes que invisten los tres encartados, tampoco es apta para atenuar la punición en esta causa. Luego de referir los cuestionamientos dogmáticos a esta pauta, Ziffer dice: “una salida posible –si bien sujeta a las objeciones referidas a la “relatividad” de los conceptos atenuación-agravación – es rechazar la agravación de la pena por reincidencia, pero admitir la atenuación en los casos de primera condena, en la medida en que el hecho pudo haber sido producto de un momento de debilidad. Esta rebaja se descarta, sin embargo, con las condenas posteriores. Es un punto de vista que en nada se vincula con la prevención especial, sino con el juicio de disvalor sobre el hecho: el primer hecho no es tan grave como el que sigue a una condena” (op. Cit., pg. 158). La gravedad de las conductas perpetradas por los encartados no es fruto de una “debilidad”, sino de una prolongada decisión constante contra los deberes del cargo. Por otra parte, la magnitud del hecho que determinaron con su temeridad, convierte en inaplicable el argumento relativo a un segundo hecho más grave. Sus conductas, gravísimas, provocaron un resultado ya gravísimo y muy difícilmente superable. Si reincidieron o no es irrelevante en orden a la determinación de la magnitud de la respuesta punitiva. De allí que, en función de la respectiva capacidad de evitación (única modulación admisible), debe fijarse las penas máximas posibles.
La Cámara de Casación también prescribió que, a la hora de determinar las penas, “el tribunal no podrá soslayar la distinta capacidad de evitación que ostentaba cada uno de los imputados al momento de los hechos, las relaciones jerárquicas, como asimismo la evolución de los recursos humanos que registraron las distintas áreas donde en ciertos períodos el cumplimiento de la acción debida era más dificultoso. En ese orden, al momento de graduar la sanción que corresponda imponerse a los ex funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, deberá el a quo particularmente atender al nivel de responsabilidad mayor que en el caso se deriva de la posición jerárquica que ostentaba Fabiana Fiszbin -en cuanto a que de ella se deriva una superior capacidad de evitación-, sumado ello a su concreta intervención en los hechos pesquisados conforme deriva de su inequívoco rol protagónico desde el instante mismo en que se gestó la denuncia de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires que hizo nacer la acción debida, hasta el trágico y anunciado desenlace. Tampoco deberá soslayarse, en lo tocante a la situación de Torres, que al momento de hacerse cargo de la Dirección General de Fiscalización y Control, esa dependencia se encontraba dotada de recursos materiales y humanos suficientes para cumplir con holgura con la acción debida, pese a lo cual la conducta del acusado no sólo no se dirigió en el sentido que le demandaba la normativa legal aplicable, sino más bien en el inverso, desde que la observación de la actividad del organismo de control permite constatar que las inspecciones a locales de baile no solo no se acrecentaron -en relación a la actividad de la Unidad Polivalente de Inspecciones- en forma concordante al incremento de personal, sino que muy por el contrario, en el mes de diciembre evidenció una drástica disminución. En cuanto a Ana María Fernández, habrá de atender el tribunal de grado -además de las pautas generales de valoración de la pena- la circunstancia relativa a que si bien la actuación de la nombrada cuando se encontró al frente de la Unidad Polivalente de Inspecciones no satisfizo las exigencias legales que su posición funcional le imponía, cierto es también que para enfrentar esa tarea contó con recursos suficientes pero escasos, y que pese a ello su actuación resulta -a la luz de los resultados obtenidos- menos objetable que la ulteriormente desplegada por Torres. A ello se suma, que al disolverse la UPI y ser reemplazada ésta por la DGFyC, la posición que ocupó Fernández en el nuevo organismo era de menor relevancia que la de Torres, y consecuentemente se encontraba subordinada a éste”.(pg. 713 y ss).
En orden a lo expuesto, la pena máxima posible para Fiszbin se justifica por otras consideraciones de la propia sentencia casatoria: “La mayor responsabilidad penal de ese servicio público desatendido, la tenía en razón de su cargo Fabiana Fiszbin. Las tareas no cumplidas eran propias de su oficio” (pág. 844). Además “La negligencia que se viene exponiendo es tanto más grave si se atiende a que las constancias causídicas revelan que estaba advertida de la irregular situación de los locales bailables clase “c”” (pág. 844). En definitiva, “Es así que nada justifica su grave negligencia” (pág. 845).
Otro tanto cabe para Torres, cuyo desprecio por los hechos y sus consecuencias, es evidenciado en su comportamiento punible: “según Torres, él nada sabía o conocía de cuestiones inherentes al área a su cargo: no conocía la Actuación de la defensoría, no sabía lo que su superior inmediata decía en congresos específicos donde exponían otros funcionarios sobre cuestiones de gran importancia para el gobierno comunal, no conocía ni sabía que hacían sus empleados con las intimaciones a los locales bailables, no conocía el relevamiento del CEVIP y, por último, no sabía qué era lo que firmaba” (pág. 664). De tal manera y atendiendo a que este Funcionario debía haber inspeccionado el local donde ocurrieron los hechos, el día 24 de noviembre de 2004 en que el certificado de bomberos ya estaba vencido o en cualquiera de los días posteriores hasta el 30 de diciembre de 2004, también debe ser sancionado con el máximo de la pena. Tampoco a su respecto concurre atenuante alguna.
En ese marco, la pena atribuible a Ana Maria Fernández debe adecuarse a las que merezcan los mencionados, incrementándola dadas todas las consideraciones precedentes.
5.
CUESTIÓN FEDERAL
Dada la grosera arbitrariedad que afecta el pronunciamiento recurrido, y que además a través de él se afecta el derecho a la jurisdicción que ostenta el suscripto por sí y por la representación que inviste, vengo a formular la expresa reserva de acudir a la instancia federal por la vía del recurso extraordinario, para el supuesto de persistir la solución cuestionada.
Ello en tanto en tal caso se habría consumado una violación al debido proceso consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
6.
PETITORIO
En virtud de lo expuesto, de V.E. solicitamos:
a) Se tenga por interpuesto y motivado el recurso de casación;
b) Se conceda el citado remedio;
c) Se remita a la Cámara Nacional de Casación Penal a sus efectos.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA.