5.3.1.1.1.1.3.

Poder de policía

El artículo 104, inciso 11, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires atribuye al Jefe de Gobierno el ejercicio del “poder de policía, incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren en la Ciudad”. A su vez, el inciso 12 del citado artículo explicita aún más el alcance del verbo ejercer, cuando dice que “en ejercicio del poder de policía, aplica y controla las normas que regulan las relaciones individuales y colectivas del trabajo”. Queda claro pues, que conforme la redacción del artículo e incisos citados el Jefe de Gobierno inviste la responsabilidad primaria en el ejercicio del poder de policía, con el alcance que luego se explicitará respecto de este rol.

Por su parte, entre los objetivos de la Secretaría de Seguridad y Justicia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que detentaba Juan Carlos López, se encuentra “ejercer de forma integral el poder de policía en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En definitiva, la norma que consagra las funciones del procesado instituye una delegación directa del Jefe de Gobierno en su Secretario de Estado, del ejercicio integral del poder de policía.

Es evidente que el constituyente asignó una importancia prioritaria al poder de policía, a punto tal que imputó su ejercicio a la cabeza del Poder Administrador. Esta relevancia se puede ver a poco se compare lo relativo al poder de policía con lo atinente al ordenamiento territorial y ambiental de la ciudad. En efecto, el inciso 22 del ya citado artículo 104 de la Constitución de la Ciudad ordena al Jefe de Gobierno crear un organismo con competencias en lo territorial y ambiental, con lo cual, la ejecución y aplicación de ese ordenamiento corresponden al citado organismo, y no a quien lo creó.

Ello obedece a la importancia que el adecuado ejercicio del poder de policía tiene para el regular desenvolvimiento de la sociedad porteña.

Como bien enseña el maestro Bartolomé Fiorini, “Sin vida social no hay policía, y donde hay convivencia existe posibilidad de desorden. Este dato muestra como consecuencia que la función policíal se manifiesta para arreglar una alteración o prever que tal situación no acontezca … La policía interviene siempre ante una perturbación o su posibilidad en la vida social … la policía, instrumento de realización jurídica, aparece en toda su plenitud funcional como el medio, el instrumento creado por la inteligencia social del hombre, para mantener el equilibrio( )… alejando el peligro … este equilibrio se refiere más al sustento de la convivencia social … el desequilibrio en la satisfacción de las necesidades sociales puede traer la ruina y la destrucción de la sociedad; por eso se define a la policía como la actividad que lucha contra el peligro y la perturbación … Esto es la esencia de la función policíal vigilancia y custodia permanente … es el arbitrio legal que necesariamente se crea en la sociedad civil para que nadie se encuentre en peligro o perjudicado por la actividad de otro y otros.” (Fiorini, Bartolomé, “Poder de Policía”, Buenos Aires 1957, págs. 14, 20, 21, y 23; el subrayado nos pertenece). También dice el mismo autor que “… La actividad policíal es permanentemente preventiva, puesto que su función es impedir o alejar cualquier motivo de perturbación” (op. cit., pág. 221).

Es inherente pues al poder de policía un estado de alerta permanente, es decir de disposición funcional para procesar cualquier advertencia sobre situaciones de riesgo que puedan desembocar en peligros concretos. Dice bien el autor citado que la policía es prevención, esto es, anticipación en orden a evitar resultados disvaliosos. Hasta el lenguaje enfatiza la actitud del que ejerce el poder de policía: debe estar alerta, despierto, advertido, atento, vigilante, en definitiva apto para recibir cualquier alarma que le posibilite actuar antes de que el hecho infortunado advertido ocurra.

En definitiva, quien ejercita el poder de policía sabe que debe predisponerse para poder interpretar cualquier signo de alarma o cualquier advertencia, diferenciando las útiles de las inútiles. Si carece de esa aptitud o si no es capaz de adquirir esa disposición, sin duda el ejercicio del poder de policía es algo que lo excede. La idoneidad atañe precisamente a todas estas predisposiciones. Si como nos enseñara el maestro administrativista antes citado la esencia del poder de policía es la prevención, el rol de quien ejerce ese poder sólo se puede cumplir cabalmente si se está atento a las alarmas, a las señales y a los indicios que posibiliten precaver la ocurrencia de siniestros o situaciones infortunadas.

Si no se está en condiciones de colocarse en esta disposición o de asumir estas actitudes, la función no debe ejercerse. El estado de alerta es inherente a ella, la previsión orienta las actividades cotidianas. Cualquier estructura del accionar ajena a este norte es reveladora de que el sujeto que pretende ejercer el poder de policía carece de idoneidad para ello.

Y si bien la idoneidad es un presupuesto de la función pública, en el caso del ejercicio del poder de policía asume una especifidad no subrogable por cualquier competencia que tenga el individuo. El estar alerta, el saber leer alarmas, el interpretar advertencias, no es propio de cualquiera, sino de alguien que ha instruido su conducta en la ocurrencia de situaciones extremas.

Si no se tienen estas aptitudes, la función es para otro. Como alguna vez dijo con mucha elocuencia Claus Roxin, “donde faltan baremos o parámetros de conductas formulados para sectores o ámbitos especializados de la vida, han de servir de orientación no obstante dos reglas generales: quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurídicos penalmente protegidos no puede valorar, debe informarse; si no es posible o parece que no servirá para nada informarse, se debe abstener de la conducta, y quien pretende emprender algo que probablemente ponga en peligro bienes jurídicos y no es capaz de hacer frente a los peligros debido a insuficiencias físicas o por falta de práctica o habilidad, debe omitir la conducta; en caso contrario existe ya en el emprendimiento o asunción de la actividad una imprudencia (la llamada provocación culpable por emprendiendo o asunción). Brevemente resumido: quien no sabe algo, debe informarse; quien no puede hacer algo, debe dejarlo.” (Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Civitas S.A., Madrid 1997, tomo I, páginas 1009 y 1010, nro. 5).

5.3.1.1.1.1.3.1.

Categorización normativa de las funciones

Como ya fuera expuesto desde otro ángulo, la propia normativa del Gobierno de la Ciudad ha percibido las particularidades de estas funciones y el compromiso personal que entrañan. En orden a ello, el ya citado decreto nro. 726 del 31 de mayo de 2001, con el objeto de ajustar las remuneraciones al nivel de responsabilidad del funcionario, discriminó la importancia de las direcciones generales. Para tal ajuste el decreto actuó partiendo del principio de que debe existir una relación directamente proporcional entre el nivel de ingresos y la responsabilidad inherente al cargo, y considerando que entre las variables que determinan dicho nivel de responsabilidad se cuentan la asignación presupuestaria, la estructura interna, la dotación de personal a cargo, la autonomía de decisión y el carácter sustantivo de sus funciones (considerandos del decreto). Otros factores a considerar para esa diferenciación eran aquellos “relacionados con las prioridades asignadas dentro de la gestión a determinadas políticas de gobierno, con aquellas funciones inherentes e indelegables del Gobierno de la Ciudad o con táreas que involucran una complejidad de ejecución superior al común de las funciones desarrolladas por la organización; variables todas ellas que suman complejidad y relevancia a las responsabilidades” (Considerandos del citado decreto). Estos presupuestos de clasificación fueron mantenidos por el decreto 761/01, que modifica algunos artículos del anterior.

La categorización se hizo en tres grados. Esos tres grados se corresponden a diferentes remuneraciones, atendiendo en cada uno de ellos a la mayor o menor responsabilidad. Así, pues, y conforme al art. 5 y el Anexo I del citado decreto, las funciones respectivas se categorizan en táreas de responsabilidad alta, media o baja.

El anexo en cuestión coloca a la Secretaría de Justicia y Seguridad en el nivel I, esto es, en el de responsabilidad o criticidad alta. Esto significa, conforme el lenguaje del propio decreto, que el nivel alto “de responsabilidad establecido es un atributo inherente al cargo de estructura”, es decir que involucra “una complejidad de ejecución superior al común de las funciones desarrolladas por la organización”. En definitiva, “el carácter sustantivo de las funciones” las coloca en el nivel más alto de responsabilización.

De donde, según la normativa vigente en la Ciudad de Buenos Aires, el poder de policía que es por esencia prevención –como ya se señalara reiteradamente-, constituye una de las funciones de importancia más relevante, ya que entraña un riesgo alto de responsabilización, a punto tal que es remunerada diferencialmente en razón de los compromisos que su ejercicio entraña.

5.3.1.1.1.1.3.2.

La óptica del derecho administrativo

En los apartados anteriores hemos caracterizado la naturaleza y los objetivos de la función policíal, así como también su relevancia en el ordenamiento de la Ciudad. Resta pues articularla con la normativa administrativa, es decir, con aquellas disposiciones de derecho administrativo que reglan su organización.

A este efecto, cabe señalar que el artículo 100 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que: “El Gabinete del Gobernador está compuesto por los Ministerios que se establezcan por una ley especial, a iniciativa del Poder Ejecutivo, que fija su número y competencias. Los Ministros o Ministras y demás funcionarios del Poder Ejecutivo son nombrados y removidos por el Jefe de Gobierno”.

A su vez, el art. 101 dispone que “Cada Ministro tiene a su cargo el despacho de los asuntos de su competencia y refrenda y legaliza los actos del Jefe de Gobierno con su firma, sin lo cual carecen de validez. Los Ministros son responsables de los actos que legalizan y solidariamente de los que acuerdan con sus pares. Rigen respecto de los Ministros los requisitos e incompatibilidades de los Legisladores, salvo el mínimo de residencia”. Asimismo establece el mismo artículo que “Los Ministros no pueden tomar por sí solos resoluciones, excepto las concernientes al régimen económico y administrativo de sus respectivos Ministerios y a las funciones que expresamente les delegue el Gobernador”.

Por su parte, el art. 2° de la ley de Procedimiento Administrativo establece que “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aries, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieran expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario o cuando el órgano inferior se halle investido de una especial competencia técnica”.

En cuanto a las potestades de los Ministros y demás funcionarios del Poder Ejecutivo, el art. 3 de la misma ley dispone que “...podrán dirigir o impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos mediante ordenes, instrucciones, circulares y reglamento internos, a fin de asegurar celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites, delegarles facultades, intervenirlos, y avocarse al conocimiento y decisión de un asunto a menos que una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior, todo ello sin perjuicio de entender eventualmente en la causa si se interpusieren los recursos que fueren pertinentes”.

Por otro lado, es sabido que hasta el 23 de marzo de 2006, en que se dictó la ley 1925 recientemente publicada -el 28/3/06-, el Gobierno de la Ciudad no contaba con la ley de Ministerios exigida por la Constitución local. Hasta ese momento regía el Decreto 2696/03 de fecha 10/12/03, que establecía la estructura organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad, según la cual las Secretarías de Gobierno venían a constituir verdaderos “Ministerios”. Por este decreto se le atribuían variadas funciones a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana. Asimismo, en los Anexos I y II del decreto se detallaban el organigrama y los objetivos y responsabilidad primaria de cada jurisdicción.

Corresponde ahora analizar a la luz del derecho administrativo la extensión de las responsabilidades del funcionario público en cuestión, así como la imputabilidad al órgano ministerial de los actos o faltas de servicio de sus inferiores. En primer lugar lo enfocaremos desde la visión de la disciplina de la organización administrativa, para luego estudiarlo desde la perspectiva más concreta de la función administrativa, la competencia y su ejercicio. Siguiendo a Luis Ortega Álvarez, podemos afirmar que”...la imputación consiste en la atribución a un sujeto de las consecuencias jurídicas derivadas de su actuación o de la de otros. Cuando los sujetos que actúan son las personas físicas, la imputación sólo reviste problemas cuando se trata de una actuación ajena. En cambio, cuando el sujeto es una persona jurídica, siempre se plantea en su actuación el problema de la imputación ya que la persona jurídica es un sujeto inmaterial y quienes aparecen actuando son sus agentes”.

Podemos decir con el autor citado que partiendo de una atribución competencial genérica las leyes (en el caso a falta de Ley de Ministerio, la atribución provenía del decreto 2696/03) atribuyen la competencia a las distintas personas jurídicas que forman parte de la organización del ordenamiento estatal. El órgano más importante es sin duda el Poder Ejecutivo, dentro de cuya estructura se hallan los Ministerios (Secretarías de Estado) que delimitan en su seno un conjunto de órganos subordinados en función de una atribución material que se produce, en el seno de una misma entidad, de distintos conjuntos de órganos que responden a una delimitación material cuya cabeza la constituye el Secretario de Estado.

De tal manera, “La atribución de competencias permite presentarse a cada órgano de la Administración del Estado como portador de un interés propio y con una determinada capacidad de imputación jurídica”. Así, los caracteres de la competencia, aparecen presididos por el dato de la irrenunciabilidad; la competencia constituye un elemento reglado, y su ejercicio es siempre obligatorio.

Esta organicidad entonces, es determinante de la relación jerárquica que le da orden. La noción de jerarquía reside, a su vez, en el carácter vicarial de las administraciones públicas, pues su falta de legitimación sociológica (sólo el jefe de gobierno es elegido por el voto popular) hace que deban actuar de acuerdo con las decisiones adoptadas en el vértice de la pirámide organizativa.

El autor que venimos siguiendo define la jerarquía como “una relación que se establece entre los órganos de una misma persona jurídica, y, aún dentro de ésta, si es muy compleja, entre aquellos órganos que tengan la misma competencia material, de forma que sólo se produzca una única concepción del interés público que tutelan dicho conjunto de órganos. Para ello, el órgano superior controla toda la actividad del órgano inferior a través de un amplio abanico de potestades”.

Entre estas potestades podemos enumerar:

- la potestad de dirigir la actividad de los órganos inferiores mediante órdenes, instrucciones o circulares;
- la potestad de inspección y vigilancia de la actuación de los órganos inferiores;
- la potestad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores en correlación con el deber de obediencia de éstos;
- la potestad de resolución de conflictos entre órganos inferiores;
- la potestad de delegar el ejercicio de sus competencias en el órgano inferior;
- la potestad de avocar para sí el ejercicio de las competencias de los órganos inferiores;
- la potestad de resolver los recursos.

Finalmente cabe destacar que la dirección es la figura típica que caracteriza la relación jerárquica administrativa. Si atendemos a la configuración de un órgano que tiene una estructura compleja, resulta claro que la ordenación jerárquica de los variados intereses públicos que le son encomendados es funcional a la necesidad de una acción unitaria del conjunto de la organización, la que sería imposible sin la prelación jerárquica del vértice de la pirámide organizacional. “La importancia que el ordenamiento atribuye a la unidad de acción que la jerarquía permite se manifiesta en que su desconocimiento por parte del órgano inferior puede dar lugar no sólo a sanciones disciplinarias... sino a sanciones del orden penal” como las previstas en la figura de incumplimiento de los deberes del funcionario público.

En definitiva, la jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula entre sí a los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción. La primera característica de la jerarquía es que se trata de una relación entre órganos internos de un mismo ente administrativo y no entre distintos sujetos administrativos; se distingue así pues el poder jerárquico del control administrativo (también llamado “tutela administrativa”), en que este último se da entre sujetos de la administración, mientras que aquél se da entre órganos de un mismo sujeto. De este modo el “poder jerárquico” funciona cuando hay centralización, desconcentración o delegación y el “control administrativo” únicamente cuando existe descentralización.

La relación jerárquica existe siempre que: a) haya superioridad de grado en la línea de competencia y al mismo tiempo; b) igual competencia en razón de la materia entre el órgano superior y el inferior. Cumplidos esos dos requisitos, está dada la relación jerárquica. La jerarquía es un poder que se da de manera total y constante, es de principio y existe siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente; está dado jure propio como una característica natural a todo órgano administrativo.

El poder jerárquico abarca la totalidad de la actividad del inferior, permite controlar tanto la legitimidad -conformación con el ordenamiento jurídico- como la oportunidad -conveniencia, mérito- de la actuación del inferior. Como consecuencia de lo anterior, ha podido también sostenerse que en caso de duda debe presumirse que el superior jerárquico tiene facultades sobre el órgano inferior.

Toda esta construcción dogmática del derecho administrativo se ha pretendido oscurecer por el propio encartado, haciendo referencia a un instituto que en el tópico no modifica las conclusiones: la desconcentración, como si fuera un mecanismo opuesto conceptualmente –en lo que aquí interesa- a la delegación.

Para excluir esas confusiones, dedicaremos unos parrafos a destacar que nada diverso permite concluir la referencia a la desconcentración.

Este concepto, en palabras de Gordillo, tiene un contenido francamente diverso al que ha postulado el encartado. Es “hipotéticamente posible que tanto si la competencia está centralizada en un órgano supremo, como desconcentrada en órganos dependientes de la administración central … sea en todos los casos factible que el órgano que en cada caso sea titular, delegue parte de esa competencia en sus órganos inferiores. De tal modo, puede existir conjuntamente en determinado órgano una suma de competencias desconcentradas y delegadas, que se regirán por principios diversos … “ (Gordillo, Agustín A. “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General Tomo 1, Buenos Aires, 1974, Ediciones Macchi, pág. IX-26).

De tal suerte, y siendo que la normativa asigna al encartado las funciones antes referidas relativas al ejercicio del poder de policía, éstas no pueden ser resignadas en órganos inferiores, despojándose de facultades que le impone la Ley, sino que sólo pueden ser delegadas, aun cuando esa delegación se efectúe en órganos desconcentrados, como son las subsecretarías, etc. Y, como dice el autor que citamos, cuando hay delegación de funciones, “la responsabilidad del delegado coexiste con la del delegante” (op. cit., pág. IX-32).

Un similar enfoque, al menos en el tópico que es aquí fundamental, la responsabilidad del superior, lo encontramos en el maestro Marienhoff, quien explica: “La descentralización presenta dos formas esenciales: a) Aquélla donde el órgano respectivo hállase dotado de personalidad. Es la descentralización orgánica o subjetiva, llamada también autárquica … b) Aquélla donde el órgano correspondiente carece de personalidad. Es la llamada descentralización jerárquica o burocrática, que en algunos países, verbigracia en Francia, es llamada desconcentración. Trátase de meros organismos, siempre dependientes del poder central, a los que se les otorga cierto poder de iniciativa y de decisión. Dichos organismos permanecen unidos al poder central a través del vínculo jerárquico … La descentralización jamás debe dar como resultado la plena y entera libertad de los órganos descentralizados. A su respecto debe existir un control más o menos amplio del poder central. Esto se explica, porque si así no fuere se trataría de una verdadera independencia y no de una simple descentralización”. (Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Buenos Aires 1982, Editorial Abeledo Perrot, pág. 618 y ss., nos. 216 y ss.).

Por su parte, Julio Comadira sostiene: "… el órgano desconcentrado es el responsable del ejercicio de la facultad que, en razón de la desconcentración, titulariza y ejercita cuando se trata de una facultad o atribución delegada, el órgano delegante es el plenamente responsable por lo actuado por el delegado. Ocurre que en ese último supuesto, el titular de la atribución es el delegante. El órgano que recibe la competencia es el que en los hechos va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior, quien es responsable de cómo se habrá de ejercer" (Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabián Omar, “Administración General del país y delegaciones administrativas en la reforma constitucional”, E.D., 7-VII-1995).

Asimismo, Barra, que es el autor del tratado más reciente en la disciplina del derecho administrativo argentino, sienta una doctrina concluyente. Esa doctrina utiliza un concepto diferente de “desconcentración” al empleado por los autores hasta ahora referidos. A pesar de ello, aplicando su doctrina se llega a la misma solución de los autores anteriores, relativa a la conservación de responsabilidad en el superior –en este caso, el Jefe de Gobierno-. En un capítulo destinado a analizar las figuras organizativas que se despliegan en la administración, concentra su análisis en la figura del órgano, y dice: “… siendo la organización un conjunto de elementos racionalmente vinculados, no puede sólo como tal. La misma racionalidad exige un orden, y el orden exige, a su vez, la identificación de centros de actuación concretos, generalmente determinados por el principio de división del trabajo. Las organizaciones de componen, habitualmente, por distintos órganos, donde la conformación de cada uno de ellos reduce a la unidad a algún sector de los cometidos de aquéllas, sin alterar su identidad sustancial con la organización en su conjunto … Así el primer dato con que contamos para identificar científicamente al órgano, es que este sintetiza los cometidos de la organización dentro de los límites que ella le asigna. El órgano es el soporte unitario de la competencia derivada del principio de coordinación de esfuerzos … dentro de la organización … Ya vimos que en la organización existen diversos órganos que se coordinan entre sí –precisamente, se organizan- según determinadas reglas de competencia. Pero a la vez, junto a este tipo de coordinación que podemos denominar horizontal o sectorial, que pone en práctica el principio de la división del trabajo, en la organización se presenta otra, de tipo vertical. Si los órganos son muchos, requieren un elemento superior que los coordine, que impulse y haga efectivo el espíritu de servicio mutuo que debe reinar entre ellos … Para ello se necesita un órgano que atribuido con el conjunto de las competencias de la organización o de un sector de ellas, goce de autoridad o jerarquía sobre los órganos que se le subordinan, dotados a su vez de porciones de aquella competencia que, de manera genérica, se encuentra atribuida al órgano superior … La pluralidad de órganos no conspira en contra de aquella calificación de ‘síntesis unitaria de la organización’ que hemos adelantado más arriba. Cada uno de los órganos que se distribuyen en la estructura jerárquica de la organización recibe tal calificación, indudablemente, dentro del ámbito de su competencia. Pero la tendencia hacia la unidad, que es propia de toda organización, obliga a contar con un órgano … que concentre o sintetice la totalidad de las potencias para realizar los cometidos de la misma, es decir, que sea el titular primario, sustancial de todas las competencias orgánicas. En consecuencia, la organización se va reproduciendo a sí misma por sectores y por escalas, como en una multitud de pirámides invertidas … donde las competencias de los órganos inferiores son menores, las que se amplían a medida que ascendemos en la escala jerárquica, para llegar al órgano máximo que recibe, e incluye en su ámbito, la totalidad de las competencias orgánicas. Esta idea explica la figura de la avocación –siempre presente como potencia del órgano superior, salvo que una norma la prohíba expresamente- por la cual dicho órgano superior puede ejercer las competencias asignadas al inferior, y del a delegación –cuando la norma la autoriza- mediante la cual el órgano superior puede descargar el ejercicio de su competencia específica en el inferior. La comunidad de sustancia entre los órganos, entre sí y entre cada uno de ellos, y la organización, hacen que estas figuras sean naturales en la dinámica productora de decisiones propia de la organización”. (Barra, Rodolfo, “Tratado de Derecho administrativo”, Tomo 2, “Organización y función pública. La Iglesia”, Buenos Aires 2005, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, págs. 112 y ss.).

Luego explica los conceptos de concentración y desconcentración diciendo: “A pesar de que habitualmente se habla del principio de desconcentración, el verdadero principio en la organización de la administración pública es el de la concentración, en virtud del cual, como hemos visto, los órganos superiores concentran la totalidad de las competencias del sector organizativo así delimitado por la norma jurídica. La desconcentración, en cambio, es la excepción. Ella ocurre cuando la norma jurídica otorga una competencia a un órgano que carece de superior o cuando, de tenerlo, se dan las siguientes situaciones: 1) la norma prohíbe la avocación del superior, de manera que la competencia del inferior es otorgada con incierto grado de exclusividad, que puede ser morigerado por el ejercicio de las competencias revisoras o jerárquicas …; 2) la norma otorga exclusividad plena, que excluye tanto la avocación como el ejercicio de cualquier competencia jerárquica, revisora o de control sobre el inferior, sin perjuicio de la actividad específica de control ejercida por los órganos pertinentes…” (op. cit., pág. 212 y ss.).

En definitiva, ninguno de los autores que hoy constituyen las principales autoridades en el derecho administrativo argentino, a saber Marienhoff, Gordillo, Comadira y Barra, sostienen una conclusión semejante a la que atrevidamente ensaya el encartado, al erigir la desconcentración como el ariete de su impunidad. Muy por el contrario, como se advierte de sus citas, todos ellos contradicen enfáticamente la posibilidad de que la situación atinente al ejercicio del poder de policía sea materia de desconcentración, y que ésta libere al titular de ese ejercicio de su responsabilidad primaria.

5.3.1.1.1.1.3.3.

El desarrollo efectuado precedentemente permite extraer algunas conclusiones fundamentales, que pueden servir de presupuesto para lo que sigue en los apartados siguientes:

a) La competencia del Secretario de Seguridad y Justicia, Juan Carlos López, involucra el ejercicio integral del poder de policía;
b) El poder de policía es esencialmente previsión y anticipación;
c) El ejercicio del poder de policía está atribuido primariamente a los funcionarios de máxima jerarquía, a quienes la Constitución atribuye su ejercicio.
d) El ejercicio del poder de policía tiene criticidad alta.
e) Quien inviste una posición jerárquica superior en orden al ejercicio del poder de policía tiene obligaciones propias y obligaciones respecto de lo actuado por sus subordinados.
f) Respecto de la competencia propia su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable.
g) El poder jerárquico puede delegar el ejercicio de determinadas funciones en subordinados idóneos.
h) La delegación de ese ejercicio no desprende al delegante del modo de ejercicio ni lo libera de responsabilidad.
i) El superior debe dirigir, inspeccionar y vigilar a sus subordinados, pudiendo o debiendo avocarse, según el caso.
j) Esa supervisión se subraya cuando las funciones son calificadas por el propio Poder Administrador como de criticidad alta.
k) El poder jerárquico alcanza a la totalidad de la actuación del inferior.
l) El superior, en consecuencia, debe estar atento a las advertencias que reciba atinentes al campo de ejercicio de su competencia, propia y delegada.
ll) El superior debe examinar las advertencias, y si son serias debe avocarse.

En definitiva, por las consideraciones dogmáticas desarrolladas, el ejercicio del poder de policía estaba en la especie vinculado de manera inescindible con la función estricta e indelegable del Secretario de Seguridad y Justicia. La aludida incumbencia está atribuida iure propio.

Esto significa que, más allá de la delegación que López pudo haber hecho e hizo en funcionarios de inferior rango, permanecía en él la obligación de la supervisión constante e intensa de la labor del delegado. Y también permanecía en él la posibilidad y obligación de avocarse al ejercicio de las funciones delegadas cuando hubiese elementos de alarmas que los justificasen. Así lo hizo, por lo demás, en el caso de “Club Hípico”, en el que asumió una intervención directa inmediata a efectos de levantar, ilegítimamente, los impedimentos para la realización de un espectáculo que no contaba con la autorización exigida.

Esta facultad-deber de reasumir personalmente las funciones delegadas subraya su carácter personal. Aun cuando delegadas, continúan siendo responsabilidad primaria del delegante, quien si bien no ejerce directamente los actos respectivos tiene la obligación de conocerlos y de controlar que sean pertinentes y eficaces en orden a la función preventiva del poder de policía.

Como se advierte, las omisiones de López son conductas propias, y lo que se le reprocha no son los incumplimientos de sus subordinados. Entre otras cosas, según luego se verá, la desatención de las alertas que fueron dirigidas a él no pueden ser imputadas a sus inferiores. Tampoco es posible justificar su inacción en un supuesto incumplimiento de sus subordinados. El tema y la entidad de las alertas no permitían a un Secretario de Estado del área específica a la que se refieren esas alertas, refugiarse en una supuesta desatención de sus subordinados. Aun cuando López delegó el ejercicio de las funciones, conforme la teoría del derecho administrativo, en la situación apuntada él estaba obligado a avocarse al cumplimiento de los actos supuestamente omitidos por sus subordinados, conjurando así el peligro que las alertas anticipaban. Otro tanto cabe respecto de la idoneidad o falta de ella de sus subordinados y el incremento del deber de controlarlos, que esta en relación inversa al grado de esa idoneidad.

5.3.1.1.1.1.4.

La posición de garantía que erige el material normativo citado y las concretas obligaciones que de él emergen, se muestran con toda nitidez en los hechos materia de esta causa.

En efecto, Juan Carlos López, más alla de las delegaciones a que la ley lo facultaba, tenía una obligación de involucramiento directo en el funcionamiento de la estructura a él subordinada, y en el modo de ejercicio de sus funciones por parte los subordinados.

En ese marco era esencial el despliegue eficiente, periodico (cada 120 días, al menos), total e integral de la actividad inspectiva, que en el área de Poder de Policía se erige como herramienta fundamental de la prevención. El poder de policía obra dictando reglamentaciones, pero fundamentalmente haciendolas cumplir. Y para esto, más alla de la existencia de organismos e instituciones tambien lateralmente relacionadas con el tema, como la Justicia Contravencional o la Policía, la autoridad comunal en cabeza de los titulares del ejercicio del poder de policía, tiene una función importantisima en la fiscalización.

La actividad inspectiva oportuna, excluye las situaciones peligrosas y previene la ocurrencia de otras situaciones similares, por medio de la disuasión. El simple cumplimiento de los tiempos normativos puede advertir al incumpliente que puede ser objeto de, por ejemplo, cuatro clausuras en un año, por la misma o diversa infracción. Este riesgo, que se traduce en costos directos e indirectos, tiene una evidente eficacia en la decisión de los operadores que, o se sujetan a la regla o cierran si los aludidos costos los superan. El funcionamiento de este mecanismo motivador supone un sistema de control funcionando conforme las reglas vigentes, y esto era lo que tenía que asegurar López.

Los supuestos medios escasos no eran óbice para ese funcionamiento eficaz, sobre todo diciembre de 2004. El propio encartado cuando fue interrogado sobre si con la cantidad de inspectores con que contaba hubiera sido posible inspeccionar el universo de locales bailables habilitados aseguró “sería posible haber inspeccionado todos los boliches”. Tal afirmación evidencia que la falta de controles no se produjo como consecuencia de cuestiones presupuestarias sino de organización, es que se la responsabilidad de López en los hechos objeto de estudio se torna mas palpable.

López debia cerciorarse que la labor inspectiva se desarrollase una vez cada 120 días por lo menos (Ordenanza 51.229/96, modificatoria de la Ordenanza número 24.654), en horario de funcionamiento. Obligación particularmente intensa por las razones que luego se darán, relativas a los antecedentes y situación del área y a las advertencias que recibió.

López fue advertido que esto no ocurria y las alertas emanaron de fuentes tan diversas, que asumieron la elocuencia de un reclamo plural. López fue advertido no solo que no se inspeccionaba regularmente, sino también que se alteraban los objetos de la habilitacion y que se excedían los cupos de asistentes. También fue advertido que esto entrañaba un riesgo y que se podía replicar Kheyvis en la Ciudad de Buenos Aires o, en su caso, algo peor: Ycuá Bolaños.

En definitiva, diversas advertencias lo convocaban a involucrarse, a fiscalizar intensamente lo realizado por sus subordinados y también a avocarse a superar personalmente la situación.

5.3.1.1.1.1.4.1.
En definitiva, esa obligación genérica de involucrarse, de fiscalizar y de avocarse, se subrayaba por las propias normas y por las aludidas advertencias.

Estos llamados de atención al titular del ejercicio integral del poder de policía, provenían de diversas fuentres: antecedentes del área, la situación del área y las alertas recibidas.

5.3.1.1.1.1.4.1.1.

Los antecedentes del área

En el año 2003 la Defensora del Pueblo de la Ciudad produjo la Resolución Número 2022/03, dictada el 8 de mayo del 2003, como consecuencia de varias actuaciones previas iniciadas en la Defensoría a partir de distintas problemáticas que se planteaban en los locales bailables. En ella se remarcó que:

“En varias de las actuaciones mencionadas se plantea que muchas de las discotecas que funcionan en la Ciudad de Buenos Aires carecen de habilitación para tal actividad. De la lectura de las actuaciones surge una serie de datos donde constan locales con dirección y nombre de fantasía, los cuales carecerían de la pertinente habilitación.”

“Corresponde señalar que en esta Defensoría se han recibido numerosas denuncias puntuales contra diferentes locales de baile. A raíz de las actuaciones iniciadas, se fue recabando información respecto del funcionamiento de este tipo de locales.

A lo largo de varios años se fue construyendo una noción de lo que sucede en la ciudad con este tipo de actividad. Los controles comunales resultan inexistentes, o al menos, poco eficientes.

Resulta común encontrarse con locales que, en la práctica funcionan como discotecas, pero cuentas con habilitación para restaurante o bar. Cabe aclarar que en la mayor parte de la ciudad no resulta posible habilitar locales de baile, por lo que este artilugio permite, de hecho, que gran cantidad de locales funcionen como bailables en zonas prohibidas.

La legislación vigente establece una serie de requisitos importantes para la habilitación de locales de baile. Evidentemente, construir un establecimiento para esa actividad, cumpliendo con la totalidad de la normativa, constituye una inversión importante. Obviamente resulta menos oneroso construir (y habilitar) locales para otros usos (bares, restaurantes, etc.) ya que demandan menores requisitos, especialmente en cuanto a condiciones contra incendio, medios de salida de emergencia...etc.”

Luego de incluirse un listado de 35 locales que funcionan como bailables (algunos como actividad principal y otros como complementaria) sin la correspondiente habilitación (Stilo, New Star, Mambo, Voodoo, el sito en Bonpland al 1400, ex Tramps, The Place Disco, La Preciosa, Moliére, El Universo, Pachá, Buenos Aires News, Chamaco, Captiva, Genoma Disco, Summun 2000, Mitos Argentinos, Jade, Follia, Pagana Disco, Tiro Loco, Guarapo, Guantanamera, La Madelein, Tocororo, Speed Café, Los Maizalez, Terrazas del Este, El Santo, La Diosa, Caix, All Surprise, Milenium, Tabako, Club de Golf). se señaló que: “...De la lectura del listado precedente se desprende que lo integran algunas de las discos más grandes y concurridas de la Ciudad. Miles de jóvenes asisten todos los fines de semana a locales que no cuentan con habilitación y, por ende, no están debidamente controlados. De esta manera, se desconoce si esos locales cuentan con la infraestructura adecuada para albergar a los asistentes que, en algunos casos, llegan a miles, especialmente en lo atinente a las normas de seguridad, prevención contra incendio, medios de salida de emergencia, etc. El Gobierno de la Ciudad no puede alegar desconocimiento ante el funcionamiento de estos locales, ya que no sólo publicitan sus actividades , sino que fueron denunciados por esta Defensoría en reiteradas oportunidades. La mayoría de estos locales no sólo no cuentan con habilitación, sino que constituyen actividad no permitida en la zona... Se observa que los locales no habilitados desarrollan actividad en diferentes zonas de la ciudad y lo hacen con inaudita prolongación en el tiempo. En este punto debe destacarse que obran en esta Defensoría publicaciones donde diferentes locales dan a conocer sus actividades. De lo expuesto se desprende que no se trata de actividades desconocidas por el Gobierno de la Ciudad, ni que estamos ante situaciones clandestinas ni furtivas, ya que son de público conocimiento. También podemos recordar las investigaciones periodísticas realizadas sobre el tema, tanto en medios gráficos como televisivos. Sin embargo, y pese a la información brindada al Gobierno, la situación no varió. ”

Se agrega luego que “Bajo el acápite “Responsabilidades en el control” se indicó que:

“El funcionamiento de este tipo de locales no puede mantenerse en el tiempo sin una connivencia por parte de sectores de la estructura gubernamental.

En tal sentido, debe señalarse que el organismo que controla el funcionamiento de este tipo de locales es la Dirección General de Verificaciones y Control. También debe tenerse en cuenta que algunos de estos locales se encuentran en sectores concesionados por el Gobierno local (Punta Carrasco, Costa Salguero, Club de Golf), por lo que corresponde el accionar de la Dirección general de Concesiones y Privatizaciones, en cuanto a la verificación del cumplimiento de los convenios oportunamente suscritos.”

“...el funcionamiento de estos locales se extiende en el tiempo, por lo que han desarrollado táreas diferentes funcionarios a cargo de las dependencias encargadas de su control. Sin embargo, las responsabilidades por acción u omisión, recaen en estos.

Resulta obvio que existe en el estado comunal una estructura informal que se mantiene a o largo de los años, que resulta imposible (por ineficiencia, falta de decisión política o corrupción) de erradicar por los funcionarios de turno. Esta estructura parece mantener un orden de cosas ilegítimo o ilegal.

Haciendo un análisis general de la situación, vemos que el funcionamiento de locales de baile sin habilitación se produce en toda la ciudad, por lo que no puede sospecharse de una irregularidad puntual vinculada a una zona de recorrido de inspecciones en particular. También se observa que esta situación es de público conocimiento (muchos locales no habilitados publicitan su actividad en diferentes medios) y se mantiene a través del tiempo, por lo que no resulta un hecho relacionado con ineficiencia o corrupción de un grupo de funcionarios de turno. Sin embargo, los funcionarios encargados del control de este tipo de actividad son responsables, por acción u omisión, de permitir que estos locales funcionen.

La continuidad de esta situación, y su mantenimiento en el tiempo, no resultaría posible sin la connivencia no sólo de inspectores del gobierno, sino también de los funcionarios de los que dependen estos agentes.

De todo lo expuesto surge la posibilidad de estar frente a situaciones que podrían encuadrarse en actos delictivos tipificados en los artículos 249 y 256 del Código Penal (incumplimiento de los deberes de funcionario público y cohecho). Además, la aparente connivencia podría basarse en la figura tipificada en el artículo 210 del mismo código (asociación ilícita), lo cual agrava el hecho.

Mientras tanto, la evasión impositiva continúa, los asistentes a los locales de baile siguen asistiendo en cantidad, sin conocer los peligros a los que se exponen, y los responsables de los establecimientos consiguen grandes ganancias a expensas de la seguridad y violando normas en vigencia.”

Lo notable de este cuadro de situación y de las connivencias que revela, destacadas valientemente por la Defensora del Pueblo, Dra. Alicia Oliveira, es que se remonta a la gestión en el mismo órgano de control del escribano Antonio Cartañá . Año a año, Cartañá recibía infinidad de denuncias sobre locales de baile y se expresaba en términos similares sobre la corrupción estructural que afectaba su fiscalización . Esto es, la corrupción estructural en el área de fiscalización, la inexistencia de controles, los riesgos consecuentes, eran hechos notorios para los administradores de la ciudad y hasta para los ciudadanos.

Esta clarísima advertencia, formulada en un lenguaje elocuente y directo, paradojalmente no era desconocida por López. En su declaración ante la Sala Juzgadora, en el proceso de juicio politico al Jefe de Gobierno, en la audiencia del 8 de febrero de 2006, Juan Carlos López dijo respecto del área: “creo que en los últimos 15 años pasaron algo así como 50 directores que cumplieron funciones de inspección, con los distintos nombres que esto tuvo: Policía Municipal, Inspección General, Verificaciones, Habilitaciones, etc., cosa que da una idea de la conflictividad del organismo y de cómo el organismo se comía a los funcionarios políticos…. Tengo opinión propia porque desde el año 1997 vengo caminando la ciudad y además, fui jefe de los fiscales, y vi funcionar a algunos organismos de la ciudad desde afuera. Este mismo organismo, por allá en el año 2000 se llevó puesto al Escribano General de Gobierno. Ha tenido causas que involucraron a la totalidad de los inspectores, que sigue en trámite, causas de enriquecimiento ilícito con 200 imputados”. Y los dichos deben valorarse, pues fueron vertidos en el marco de una declaración evidentemente política, pensada en cada párrafo con el objeto de producir un efecto en el citado juicio y no precisamente animada del ánimo de contribuir al esclarecimiento de las reales responsabilidades. Aun así, López conocia el área y el problema denunciado por Alicia Oliveira, que por lo demás, era de vieja data y formaba parte de los vicios constitutivos de la actividad y del sector en el que debia ejercerse el poder de policía.

Aquella advertencia de la Defensora del Pueblo permaneció vigente y en la conciencia de los ciudadanos y, por cierto, de los propios administradores y, particularmente, de aquellos que tenían la incumbencia específica del ejercicio del poder de policía en el área. Esa permanencia y señalamiento, se evidencian en otro hito que ilustra sobre los antecedentes del área y su determinación de la situación de ésta. Nos referimos al decreto 2116/03 que evidenció normativamente la gravedad de su estado y que necesariamente debió alertar y movilizar a López, en orden a la actitud, prioridades y modo de desempeño de sus funciones. Aun en su eufemístico lenguaje, hasta los considerandos del decreto dicen bastante: “persistiendo en su funcionamiento prácticas disfuncionales que conspiran contra la calidad del servicio público que deben ser superadas”. Esos fundamentos sugerentes no pueden, sin embargo, contrastar la contundencia de su artículo 8 que transfiere 500 agentes a un área, también de denominación esquiva: “registro de necesidades operativas”. El sentido indisimulable de la medida y el estado del sector quedan claros con las declaraciones periodísticas del Jefe de Gobierno: “buscamos mayor eficacia y transparencia en el control. Las decisiones que habíamos tomado en este sentido no alcanzaron. Por eso decidimos hacer cirugía, cortar por lo sano y disolver el área… No era un foco, era un focazo de corrupción. Hasta el ex intendente Carlos Grosso lo denunció…Eran como la bonaerense, pero en lugar de armas tenían el acta de infracciones” (Diario Clarín, edición martes 11.11.2003, La Ciudad y también en: ( http://www.clarin.com/diario/2003/11/11/h-03301.htm).

Lo que denunciaba el Jefe de Gobierno no era nuevo. Era lo que habia reiteradamente advertido Cartañá, y luego Alicia Oliveira. Pero la realidad estaba solo para los diarios, ya que el sistema sobrevivió al decreto sustancialmente modificado. Por eso cuando López es interrogado por su actuación en ocasión del focazo de corrupción, vuelve a los eufemismos del texto legal (actitud que tendrá clara explicación cuando encaremos la tematica del tipo subjetivo concreto). Decía López en la audiencia ante la Sala Juzgadora recien recordada:

“Sr. San Martino.- Cuando usted era Procurador General se realiza la gran intervención denominada “focazo”. La pregunta es: ¿cómo se entera usted de esta intervención?

Sr. López.- Porque yo dictaminé en ese expediente, que se manejó con mucha reserva. Es más, la secretaria del área me lo trajo en mano, y había un cambio de organigrama, etcétera, así que yo emití un dictamen de forma y como el caso encuadraba, era una situación de disponibilidad de los que prevé la Ley de Empleo.

Sr. San Martino.- ¿Recuerda qué fue lo que usted dictaminó?

Sr. López.- Sí, porque uno de los supuestos que prevé la ley expresamente es el pase a disponibilidad por el cierre del órgano; fuera de ese caso, los demás pases a disponibilidad son solamente de tipo disciplinarios. Pero en el caso de disolución del órgano, se puede poner en disponibilidad a la totalidad del personal.

Sr. San Martino.- ¿Recibió alguna instrucción del Jefe de Gobierno?

Sr. López.- ¿Con respecto a qué?

Sr. San Martino.- Con respecto al cierre de estas áreas y a la apertura de las nuevas, por el tema del focazo de corrupción.

Sr. López.- ¿Cuándo fui Secretario?

Sr. San Martino.- No, cuando usted tuvo que dictaminar en carácter de Procurador. Usted era el Procurador.

Sr. López.- Si. El expediente tuvo forma de disolución del órgano. El objeto del dictamen era resolver si se daba un supuesto de disponibilidad, porque afectaba el derecho de los trabajadores, etcétera. Ése fue el alcance del dictamen. De hecho, tenía idea de lo que estaba pasando, pero el dictamen fue un tema secundario y no precisó ninguna instrucción.

Sr. San Martino.- ¿Ésa es la razón por la cual no se realizaron sumarios, ante las graves denuncias de irregularidades, que fueron las que aparecieron en la prensa?

Sr. López.- No tuve denuncias. En esa ocasión tuve noticias y vi lo que vimos todos. A la Procuración, que yo recuerde, en ese momento no llegó ninguna denuncia.

Sr. San Martino.- Pero usted sabe de las declaraciones del Jefe de Gobierno.

Sr. López.- Si, las conozco. Estoy contestando de la manera más objetiva. En ese momento no tuve denuncias.

Sr. San Martino.- Entonces, según usted dice, la no realización de sumarios obedeció a la disolución del órgano, no a ninguna causa de corrupción.

Sr. López.- Eso dice el decreto de disolución. El decreto está enmarcado en términos de oportunidad, mérito y conveniencia que, entre otras cosas, evalúa el bajo nivel de eficiencia y de legitimidad que tenía el lugar. Ahora no recuerdo –normalmente, existe una técnica para escribir el decreto– que el decreto hable de hechos concretos. Si los hubiera habido, los deberían haber denunciado. Entiendo que se hablaba de un bajísimo nivel de legitimidad, que es el modo en que se plantean estas cuestiones para tomar decisiones políticas en la práctica habitual.”

Detrás de la conveniencia política y de la ambigüedad está la realidad, que mostraron Cartañá y Oliveira y que sobrevivió al decreto y convivió con la gestión de López. Realidad que, según luego se verá, explica la conducta omisiva del encartado.

5.3.1.1.1.1.4.1.2.

La situación del área

Con relación a la situación del área, es muy gráfico el Informe Ejecutivo realizado por la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, que si bien fue hecho público luego de los hechos de Cromañón, relata situaciones que la auditoria verificó a lo largo de los años 2001 a 2004, y que fueron volcadas en los respectivos informes finales de cada año. El informe lleva por titulo “Informe ejecutivo sobre la situación del Gobierno de la Ciudad en lo referente a la política de habilitación y verificaciones”.

Entre otras cosas dice: “la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, órgano de control externo del Gobierno de la Ciudad ha señalado y lo vuelve a señalar en los informes en curso el total desmanejo que el área de control, verificaciones y habilitaciones de la ciudad manifiesta en su accionar. Esta situación es de extrema gravedad tratándose de situaciones que, como preveíamos y lamentablemente ocurrió, ponen en riesgo la vida de los vecinos de la ciudad. En síntesis hemos señalado que: - El Gobierno de la Ciudad no tiene una política adecuada en la materia lo cual se manifiesta en los múltiples cambios de áreas, organismos y responsables de estas táreas. - Esta carencia de política trae como consecuencia que la ciudad no dispone de información cierta sobre los comercios habilitados ni sobre su situación de seguridad. - Esta situación no sólo se da en los locales bailables sino también en grandes establecimientos comerciales (shoppings), hipermercados, guarderías infantiles, geriátricos, hoteles, estadios, etc. - Hemos detectado situaciones tales como guarderías infantiles habilitadas como cosmetóloga o herrería, carencia de normativa aplicable a los shoppings (que son habilitados como galerías), falta de elementos contra incendio en hoteles (mucho de los cuales son contratados por el mismo gobierno de la ciudad en su programa social)”.

La Auditoría, como quedó dicho, venía actuando sobre el sector mucho tiempo antes de la ocurrencia de los hechos materia de esta causa, advirtiendo críticamente una lamentable situación en el área.

5.3.1.1.1.1.4.1.2.1.

En relevamientos anteriores sobre las dependencias encargadas del control en la Ciudad de Buenos Aires se había dicho que “el organismo carecía de una aplicación que determinara con qué periodicidad debían llevarse a cabo las inspecciones. El turno noche contaba con sólo 15 inspectores. El organismo no conformó las unidades polivalentes encargadas de ejercer el poder de policía local prevista en el decreto 1958/98 y 10015/05, ni destacó en los C.G.P. el personal correspondiente para la evacuación de consultas y la recepción de denuncias. Se recomendaba efectuar un seguimiento de las intimaciones frutos de las inspecciones ya que no siempre se realizaba”.

Por otro lado, si bien fueron objeto de sendos informes actividades distintas de las de los locales de baile clase “C”, se puede advertir que las falencias registradas en esas actividades, como se dijo antes, consideradas sensibles por la gravedad que podría tener un hecho trágico en ellas, se repetían también en los locales bailables. Así, se refiere que en el informe sobre geriátricos privados, efectuado en el año 2001 se dijo que: “…el Gobierno de la Ciudad no cuenta con una planificación que determine la periodicidad con que se deben realizar las inspecciones. Esto puede generar arbitrariedad y falta de control. La dotación del departamento `actividades especiales` era de sólo 15 inspectores y no sólo controlaban geriátricos. El Gobierno de la Ciudad no cuenta con un padrón de geriátricos actualizado, ni con el detalle de las plazas de cada uno. De un listado de 100 geriátricos, 30 ya habían dejado de existir. Al verificar in situ se constató: más gente, más habitaciones y más camas que las habilitadas, además de múltiples deficiencias edilicias. Se señalaron otros incumplimientos normativos como ser: incumplimiento a las condiciones de seguridad de los internados, falta de libros legalmente exigibles. Al realizar el seguimiento de este informe en el año 2004 el área de verificaciones se negó a contestar nuestros requerimientos de información.”.

5.3.1.1.1.1.4.1.2.2.

En el informe sobre el funcionamiento de hoteles, del año 2001, se dijo que: “ ...el Gobierno de la Ciudad no cuenta con una planificación que determine la periodicidad con que se deben realizar las inspecciones. Esto puede generar arbitrariedad y falta de control. No hay un registro adecuado de los hoteles clausurados ni controles de la calidad de la atención. En el listado brindado por la Dirección de Habilitaciones no constan al menos cinco hoteles contratados por el área de Desarrollo Social en el programa ´sin techo’. Entre los hoteles habilitados hay casos que llevan años sin ser inspeccionados, llegando en un caso a que la última inspección fue en el año 1997.” El informe concluye que prácticamente no se realizaron inspecciones durante el período auditado. Se verificaron falta de matafuegos, ventilación, botiquín de primeros auxilios, pintura, higiene adecuada. La auditoría recomendó al organismo a que inspeccione el 100% de los hoteles.

5.3.1.1.1.1.4.1.2.3.

En el informe sobre el funcionamiento de las guarderías infantiles durante el año 2004, se dijo que: “...el Gobierno de la Ciudad no cuenta con una planificación que determine la periodicidad con que se deben realizar las inspecciones. Esto puede generar arbitrariedad y falta de control. La falta de controles y verificaciones facilitó que se encuentren en funcionamiento guarderías infantiles que no contarían con su correspondiente habilitación. Se detectaron in situ más de 7 casos sobre 22 controlados. En los habilitados también se detectaron incumplimientos tales como: falta de iluminación, anchos de los patios y otros. Mientras que el organismo encargado de la habilitación nos informa que existían 183 establecimientos habilitados la Dirección Gral. de Educación de Gestión Privada informó que existen 522 (esta dirección controla los aspectos curriculares y educativos)”. La Auditoría concluyó en su informe que el área auditada no cumplía con sus responsabilidades primarias.

5.3.1.1.1.1.4.1.2.4.

Asimismo, se llegó a conclusiones prácticamente idénticas a la hora de analizar la situación de los estadios durante el año 2001, sosteniéndose en el informe que: “Ninguno de los estadios relevados cuenta con habilitación definitiva y sólo registran permisos de uso, muchos de ellos con más de 10 años de antigüedad. Incumplimiento de normativa: detectores de metales, asientos. El informe concluye que lo señalado, sumado a la falta de personal idóneo y presupuesto obstan al cumplimiento eficiente y eficaz de la gestión encomendada al organismo auditado”.

5.3.1.1.1.1.4.1.2.5.

Por su parte, más allá de las situaciones verificadas en las actividades auditadas, las conclusiones a las que arribó la Auditoría en cuanto a los problemas que suscitaba el permanente cambio de estructura en la actividad de control, son también contundentes: “…Este complejo y sinuoso camino lleva a que la AGCBA [Auditoría del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires] que tiene actualmente en curso cuatro proyectos de seguimiento de otros tanto informes aprobados (Estados, Publicidad en Vía Pública, Geriátricos Privados y Hoteles Contratados) se encuentra con el problema de cuál es el organismo que debe hacerse cargo de dar cumplimiento a las recomendaciones y/o observaciones. Desde el punto de vista formal, parece claro que cumplir o no las recomendaciones es responsabilidad del organismo en su momento auditado –DGVH y DGVyC-. Pero los organismos auditados ya no existen y las sucesivas modificaciones de estructura, cambios de dependencia y –en uno de los casos- el pase a disponibilidad de todo su personal han borrado su ´memoria histórica´, además del hecho de que todos los expedientes relativos a eventuales controles y verificaciones fueron depositados en cajas y precintadas por la Procuración General. Dentro de ese marco el resultado de los proyectos de seguimiento en marcha en lo que respecta a verificaciones parece previsible, sobre todo porque en las entrevistas efectuadas los responsables de la UPI y de la UERA –disueltas a su vez hace pocos días- negaron todo conocimiento de los previos informes de Auditoría y por ende, de la existencia misma de las observaciones que contenían. Y además dijeron que no se consideraban responsables del funcionamiento del organismo al que reemplazaban. Conviene considerar, por otra parte, que el objeto de las Auditorías es detectar cuáles son las falencias de un organismo para que puedan ser subsanadas y que de ahí surja un mejoramiento concreto en la gestión de la cosa pública. Desde este punto de vista no parece tan útil saber si el organismo disuelto corrigió las suyas mientras existía, como lo sería saber si el organismo que lo reemplazó –con las mismas o parecidas funciones- adoptó esas recomendaciones ... Las circunstancias se complican aún un poco más si tenemos en cuenta que de los sucesivos cambios y mutaciones de lo que fue en su momento la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones, resulta que no siempre todas las funciones del organismo disuelto fueron heredadas por sus directos reemplazantes dentro de la misma secretaria. El Control de Estadios, por ejemplo, históricamente de su competencia, ahora pasó a depender de la ´Unidad de Contralor de Espectáculos´ organismo fuera de nivel que depende de la Subsecretaria de Justicia y Trabajo de la Secretaria de Justicia y Seguridad Urbana (Dec. 366/04).”.

Sentado ello, la Auditoría arribó a una conclusión trascendente para el análisis que realizamos: “Paralelamente a la discusión sobre si el seguimiento de las recomendaciones debe hacerse sobre el organismo extinto o sobre su reemplazante, o si alguna de sus competencias se perdió en sus continuas mutaciones, hay que considerar el principio de la Administración Pública. Independientemente de los cambios de denominación del organismo que ejerza el poder de policía comunal, siempre será la Administración –el gobierno de la ciudad- la responsable última de su ejercicio. Siguiendo este razonamiento se podría concluir que la DGVH y sus sucesivos avatares no son sino los instrumentos en los que la Administración delega el cumplimiento de sus funciones en orden de policía. Por lo tanto, si un organismo desaparece y es reemplazado por otro, que al ser nuevo puede negar responsabilidad sobre las observaciones hechas a su antecesor, hay que tener en cuenta que, en definitiva, la responsabilidad de ejercer el contralor y el Poder de Policía mediante la aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene y seguridad alimentaria recaen en última instancia sobre la Subsecretaría de Control Comunal, de acuerdo al Dec. 2696/03.

Llegados a este punto del análisis, conviene tener en cuenta que las observaciones y recomendaciones pueden dividirse en dos categorías. Unas están referidas a cosas puntuales, como ser si un determinado geriátrico fue bien o mal habilitado o si un expediente concreto fue bien o mal llevado. Otras apuntan al marco general del funcionamiento del organismo, como ser la falta de planificación en las inspecciones o el abandono de la política de inspecciones de rutina, y hacen a la concepción global de lo que debe ser el ejercicio del poder de Policía. Si bien las recomendaciones de la primera clase, específicas y particulares, sólo podrían ser seguidas por el –ya disuelto- organismo auditado, las generales no son extrañas a la responsabilidad final del organismo del cual depende.”.

Lo expuesto por la Auditoría es absolutamente atribuible al procesado López, quien no solo ejercía el poder de policía, sino que definía las políticas de sus subordinados, las planificaba y supervisaba a aquéllos y, por consecuencia, era responsable directo de lo actuado por órganos reemplazados y por sus reemplazantes.

El informe de auditoria citado destaca un aspecto que sin duda agrava la responsabilidad de López, en orden a su modo de obrar: las sucesivas reestructuraciones y sus consecuencias sobre las posibilidades de ejercitar eficazmente el poder de policía. López era plenamente consciente de las situaciones advertidas por el informe. Cuando es interrogado en la audiencia a la que se prestó en la Sala Juzgadora de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, antes citada, respecto de las consecuencias de la disolución del organismo de inspección , dice:

“Sra. Baltroc.- ¿Qué medidas concretas tomaron para superarlo?

Sr. López.- Lo que tiene que ver con el área de inspecciones, básicamente se disolvió el organismo. Toda la memoria profesional de ese organismo –decisión muy grave y no habitual– se perdió con la disolución, porque ningún inspector, al menos durante mi gestión, volvió a trabajar en ningún área de inspección. Quedaron en disponibilidad, a través de una medida que podía considerarse con ribetes arbitrarios, porque pasando a disponibilidad a quinientas personas, es decir, a toda una dotación completa que incluye desde porteros a jefes –está claro que se trabaja de un modo demasiado llano–, en algunos casos particulares puede ser injusto. Lo cierto es que ni siquiera el personal administrativo que recuperamos, compuesto por doscientas personas, volvió a integrarse en áreas de inspección, partiendo de la base de que en el corto plazo no había ninguna medida más efectiva que generar un universo nuevo, aún sabiendo los inconvenientes que tiene armar un organismo de cero, en términos de experiencia. Al ser disuelta esa dirección se perdió la memoria de veinte o treinta años”.

El tema, sin embargo, no se reduce a la disolución de un organismo como consecuencia del focazo de corrupción. Las reestructuraciones fueron numerosísimas: a fin de constatar la dimensión del hecho, basta remontarse al inicio de la gestión de gobierno a la que perteneció el encartado. El régimen se base en el área de control comunal existente cuando Aníbal Ibarra asumió era el establecido por el decreto 1015/2000 del 7 de julio de 2000. Ese decreto descentralizaba las funciones de poder de policía que estaban hasta su sanción en cabeza de la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones, atribuyéndolas a cada centro de gestión y participación. En cada CGP debía haber un inspector de esa Dirección General, los que pasaban a integrar las Unidades Polivalentes de cada uno de los CGPs. El desempeño de los inspectores estaría sujeto a mecanismos de control vecinal a implementar. El establecimiento de la forma y modalidad en que la desconcentración debía llevarse a cabo estaba a cargo de la Subsecretaría de Descentralización y de la Unidad de Control y Seguimiento que era un organismo fuera de nivel dependiente de la Jefatura de Gobierno.

A partir de esa estructura, comenzaron las reestructuraciones:

1. Asumida la Jefatura de Gobierno por Aníbal Ibarra, la primera modificación sustancial es la establecida por el decreto 2012/01 del 27 de noviembre de 2001, adoptado “a fin de producir sustanciales e inmediatos cambios tanto estructurales como de funcionamiento”. A ese fin declara intervenida la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones.

2. La segunda reforma sustancial y estructural se adoptó a través del decreto 2055/01 del 13 de diciembre de 2001, el que ante “la situación económica imperante”, considera “conveniente eliminar, fusionar y transferir unidades orgánicas concentrando las acciones a desarrollar”. Entre otras modificaciones, el decreto dispone algunas que suponen el congelamiento de la normativa contenida en el decreto 1015 del año 2000, ya esterilizada por el decreto 2012 de 2001. En su artículo 21 suprime el órgano de ejecución de la descentralización del control, que había organizado el decreto 1015, y lo transfiere a una Dirección General de Normatización y Coordinación de Gestión Administrativa. En su artículo 32 transfiere el organismo Fuera de Nivel Unidad Administrativa Controladora de Faltas a la Secretaría de Justicia y Seguridad, en la órbita de la Subsecretaría de Justicia y Coordinación Administrativa.

3. La tercera modificación se implemente a través del decreto 430/02 del 14 de mayo de 2002, mediante el cual se dispusieron varias medidas:

i) Se suprimió la Secretaría de Justicia y Seguridad.
ii) Se creó la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, a la que se transfirió personal, patrimonio y presupuesto de la Secretaría de Seguridad y Justicia.
iii) Se creó la Subsecretaría de Regularización y Fiscalización dependiente de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal.
iv) Se transfirió a la Secretaría de Gobierno y Control Comunal la Dirección General Técnica Administrativa y Legal de la anterior Secretaría de Justicia y Seguridad.
v) Se creó la Dirección General Adjunta de la Dirección General Técnica Administrativa y Legal.
vi) Transfirió la Dirección General de Administración de Infracciones y su Adjunta a la dependencia directa de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal.
vii) Se transfirió el organismo Fuera de Nivel Unidad Administrativa de Control de Faltas a la Secretaría de Gobierno y Control Comunal.

4. La cuarta modificación estructural se implementó a través de la Resolución 15/2002 de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, dictada el 27 de junio de 2002. Esa norma dispuso:

i) Conformar en el ámbito de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal la Unidad Polivalente de Inspecciones (UPI), bajo la dependencia directa del Subsecretario de Regulación y Fiscalización. Dicha unidad debía concentrar las inspecciones que se encontraban a cargo de las diversas direcciones generales.
ii) Integrar a la UPI con los inspectores de todas las inspecciones generales (Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones, de Control de Calidad Ambiental, de Higiene y Seguridad Alimentaria, de Protección del Trabajo, de Fiscalización de Obras y Catastro).
iii) Los inspectores seguirían dependiendo de las direcciones generales, pero su desempeño quedaba subordinado exclusivamente a las directivas de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización.
iv) La Unidad Polivalente de Inspecciones debería constituirse periódicamente en cada uno de los 16 CGPs de la ciudad a fin de coordinar y ejecutar operativos en sus respectivos ámbitos.

5. La quinta modificación estructural se produjo con el decreto 919/2002 del 31 de julio de 2002. Esa norma disponía “la reformulación de la estructura de los niveles de conducción” la redefinición de “los objetivos y responsabilidades primarias”, la desconcentración y distribución de funciones. Para ello:

i) Suprimió la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones.
ii) Creó la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
iii) Creó la Dirección General de Verificaciones y Control.
iv) Suprimió la Dirección General Adjunta de la Dirección General de Obras y Catastros.

6. La sexta modificación estructural se implementó a través de la Resolución 256 de la Secretaría de Control Comunal, de fecha 19 de mayo de 2003, que estableció que la UPI pasaba a depender directamente de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal.

7. La séptima modificación estructural tuvo lugar el 10 de noviembre de 2003, a través de varias disposiciones:

i) El decreto 2115/03 de esa fecha creó, en el ámbito de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, el Servicio de Contralor de Locales por Habilitar y Habilitados. A tal efecto instituyó el Registro de Profesionales Verificaciones de Habilitaciones.
ii) Mediante el decreto 2116/03, también del 10 de noviembre, se dispusieron varias medidas, señalándose en sus considerandos que “en lo que respecta a la Dirección General de Verificaciones y Control, los objetivos perseguidos con su creación no han podido ser alcanzados, persistiendo en su funcionamiento prácticas disfuncionales que conspiran contra la calidad del servicio público que deben ser superadas; que el momento exige una solución integral, con una nueva estructura funcional, procedimientos novedosos en materia de habilitaciones y el contralor de las mismas y un nuevo perfil profesional para los agentes” , frases que aluden al denominado focazo de corrupción. El decreto dispuso:

iii) Crear el organismo Fuera de Nivel UPI dependiente de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal (volviéndose a la misma estructura que había creado la Resolución 15/2002 de la misma Secretaría).
iv) Suprimir la UPI creada por la Resolución 15, transfiriendo su patrimonio, presupuesto y personal a la nueva UPI.
v) Suprimir la Dirección General de Verificaciones y Control, transfiriendo su patrimonio y presupuesto a la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización.
vi) Transferir al Registro de Necesidades Operativas a los agentes que prestaban servicios de la Dirección General de Verificaciones y Control.
vii) Declarar asueto para el personal de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos por cinco días, disponiendo que esos días serían inhábiles administrativos.

8. La octava modificación estructural se implementó a través del decreto 2696 del 10 de diciembre de 2003. En los considerandos se dijo que “la estructura organizativa es una herramienta funcional para la implementación de políticas públicas del Poder Ejecutivo, y por lo tanto debe tener la flexibilidad necesaria como para modificarse en pos de los objetivos de bien público”. En consecuencia, se entendió “conveniente eliminar, fusionar y transferir unidades orgánicas a fin de dotar al aparato estatal de mayor capacidad de gerenciamiento horizontal”. Esta norma dispuso:

i) Crear, bajo la dependencia de la Jefatura de Gobierno la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana.
ii) Suprimir la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, transfiriendo su patrimonio, personal y presupuesto a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana.
iii) Transferir la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, modificando su denominación por la de Control Comunal.
iv) Transferir las Direcciones Generales de Habilitaciones y Permisos, de Control de la Calidad Ambiental, de Higiene y Seguridad Alimentaria, de Fiscalización de Obras y Catastros, y el Fuera de Nivel Unidad Polivalente de Inspecciones, hasta allí dependientes de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, a la nueva Subsecretaría de Control Comunal, dependiente de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana.
v) Transferir la Dirección General de Administración de Infracciones y su Adjunta, que dependían de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, a la dependencia directa de la Subsecretaría de Justicia y Trabajo.
vi) Transferir el organismo Fuera de Nivel Unidad Administrativa de Control de Faltas de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal a la dependencia de la Dirección General de Administración de Infracciones de la Subsecretaría de Justicia y Trabajo.
vii) Transferir la Dirección General de Protección del Trabajo de la Subsecretaría de Fiscalización y Regulación de la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, a la Dependencia de la Subsecretaría de Justicia y Trabajo.

El día 17 de diciembre de 2003 se dictó el decreto 2720/03, a efectos de subsanar errores materiales y omisiones del decreto 2696, que no afectaron los cambios que se analizaron.

9. El 13 de enero de 2004 se implementó la novena modificación estructural mediante el decreto 37/04. Esta norma, con el fin de evitar “la superposición de funciones y coadyuvar a una más dinámica y eficiente gestión” , suprimió algunas Coordinaciones Generales y creó otras. Así, se dispuso:

i) Suprimir la Coordinación General Administrativa y Operativa de la UPI.
ii) Crear la Coordinación General de la UPI.
iii) Transferir las responsabilidades primarias, personal, patrimonio y presupuesto de las Coordinaciones Generales suprimidas, a la Coordinación General creada.

10. Con fecha 9 de marzo de 2004, mediante decreto 366/04, se creó el organismo Fuera de Nivel Área de Contralor de Espectáculos, dependiente de la Subsecretaría de Justicia y Trabajo de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana. Se dipuso que la Subsecretaría, y por delegación, el responsable del Área, podían dictar normas e instrucciones de carácter organizativo e imperativo.

11. Por decreto 1563/04 del 26 de agosto de 2004, se realizó la undécima modificación estructural del área en menos de tres años. En ella se dispuso:

i) Suprimir el organismo Fuera de Nivel Unidad Polivalente de Inspecciones (UPI).
ii) Crear la Dirección General de Fiscalización y Control y la Dirección Adjunta de ésta, dependientes de la Subsecretaría de Control Comunal, transfiriendo patrimonio, personal y presupuesto, del organismo suprimido a la nueva Dirección General.
iii) Suprimir la Unidad de Proyectos Especiales Unidad de Evaluación y Resolución de Actuaciones, transfiriendo su patrimonio, personal y presupuesto a la Dirección General de Fiscalización y Control.

12. El 5 de noviembre de 2004, mediante decreto 2036/04, se creó la Dirección General Adjunta de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, dependiente de la Subsecretaría de Control Comunal.

Todas estas reestructuraciones tenían efectos disvaliosos que superaban la bondad de las medidas, ya que los sucesivos cambios no permitían consolidar esos beneficios, permaneciendo los defectos de la sucesiva mutación. A fin de evidenciar como la pertinente modificación es nociva, basta constatar que en el área que fue objeto de las reiteradas reformas, de criticidad alta e históricamente afectada por una deficiencia estructural crónica, se implemento una modificación estructural profunda cada 89 días.

Cada una de estas modificaciones suponía:

- desplazamiento de incumbencias y de responsabilidades;
- cambio de jefes;
- reasignación de personal;
- contratación de personal;
- inicio del conocimiento recíproco de personal y jefes;
- inicio del conocimiento de los nuevos roles;
- implementación de las rutinas de trabajo;
- inicio del proceso de compenetración con los objetivos;
- pruebas de ejecución;
- primeros controles de la eficacia de las rutinas.

Cuando todos estos mecanismos estaban consolidándose, sobrevenía un nuevo cambio que retrotraía todo el proceso a su inicio. La memoria, de la que tanto se habló, volvía a cero.

Un esquema de cambio semejante en las estructuras agrava las deficiencias estructurales, en atención al escaso lapso que media entre una y otra modificación. Estos sucesivos cimbronazos estructurales, que no otra cosa son los cambios, imponen además de los procesos antes indicados un control inmediato y constante de quien los implementa, a fin de comprobar:

- la idoneidad de los funcionarios respecto de las nuevas incumbencias;
- la respuesta de la estructura a las modificaciones;
- la respuesta de la realidad al nuevo desempeño de la estructura;
- la medición de los resultados.

Cada 89 días todo debía empezar de nuevo. En ese marco de cambio permanente, solo sobreviven los que se benefician con la incertidumbre, la incerteza, la imprevisibilidad. Aquellos que sortean la permanente dinámica, obteniendo resultados que se remuneran adecuadamente. Algo similar a la constante multiplicación de los expedientes respecto de un mismo contribuyente: en el mar de confusión, es posible clausurar y habilitar al mismo tiempo (República de Cromañón, es un ejemplo de esta alquimia).

Quien asume la conducción política de un área en estas condiciones, debe adoptar concretas y directas medidas de intervención que le aseguren y le precavan contra cualquier situación imprevista. Nada puede quedar librado a la inercia del proceso de cambio. Un esquema semejante requiere un involucramiento personal, y una fiscalización intensa y directa. De lo contrario, la situación es otra y los objetivos que se persiguen también. Este es, según se verá, el caso del encartado.

5.3.1.1.1.1.4.1.3.

Las alertas

Por si no bastaran las advertencias que venían del pasado, los señalamientos que la situación presente dirigía al encartado, también hubo una serie de advertencias.

En efecto, si bien las alertas son advertencias que puede recibir cualquier funcionario, en relación con temas de su competencia; las destinadas a aquellos que tengan atribuciones relativas al ejercicio del poder de policía adquieren una importancia primordial. Es de la esencia de quien debe prevenir riesgos, estar alerta, estar advertido, anticipar, predecir, y, en definitiva, prevenir. Con mayor razón nunca puede desoír una advertencia; no puede desatender un alerta, al menos sin comprobar su posibilidad. Lo expuesto, por cierto, es particularmente aplicable al acusado López.

Las alertas a que hacemos referencia se han explicitado en el numeral 3.6.2.2. De su enumeración se habrá advertido que tienen entre sí diversa entidad, ya que las hay institucionales (Legislatura, Defensoría, Auditoría, Poder Judicial, Asociación de Abogados), periodísticas (diarios) y de particulares (Bronco, América, etc.) . Y también hay hechos que invisten la contundencia de un alerta: lo acontecido en Ycuá Bolaños, que provocó reacciones institucionales (Legislatura, Asociación de Abogados, congreso de la Nación, entre otras) y que se instaló como una alarma contundente.

La tragedia de Ycuá Bolaños obró de manera similar a otras ocurridas en nuestro país. Una manera de actualizarla es recordar la reacción que han producido en el ánimo del ciudadano común tragedias propias y ajenas. La tragedia de Lapa, la de Amia, el incendio de Kheyvis, Cromañón, entre las propias; las torres gemelas, el tsunami, Ycuá Bolaños, entre las ajenas. Estos hechos provocan conmoción, un estado de estupor, de preocupación y, de inmediato, el traslado del hecho a la situación actual. Ciertamente que en una sociedad como la nuestra ese estado se mitiga con el paso del tiempo y se vuelve a un estado de “normalidad”. Sin embargo, en lo inmediato, en los meses próximos a cada hecho esa conmoción, estupor y preocupación permanecen. Esto en el vecino común.

En el funcionario con incumbencia específica, en el área de poder de policía, esto es de control directo de las fuentes de peligro, la preocupación debe manifestarse en ocupación.

Para medir el impacto de la tragedia de Ycuá Bolaños y como estaba tan incorporada en cuanto a su dimensión y en lo tremendo que significaría su repetición en el país, baste tener presente que hasta formó parte del discurso que Omar Chabán dirigió a los asistentes al recital de Callejeros en la noche del 30 de diciembre. Si como está demostrado en la causa, Chabán no era precisamente un dechado de previsión, con cuanta mayor razón debe presuponerse incorporada esta tragedia en la mente de los funcionarios que a la preocupación general deben responder con ocupación. Máxime que había actos institucionales que subrayaban la preocupación e instaban a la ocupación. Puede verse en el numeral 3.6.2.2.2. como reaccionaron las instituciones y, particularmente, debe repararse en el pedido de informes de la Legislatura y en la advertencia de la Asociación de Abogados y en el curso que mereció. Luego volveremos sobre esto.

La contundencia motivante de Ycuá Bolaños y de los actos que como consecuencia de este hecho se produjeron, se resalta por las similitudes con República de Cromañón. Es que las características de ese hecho eran, cada una, una lamentable indicación de la dirección del control a adoptar. Si las puertas eran insuficientes, debía revisarse este aspecto, si no había medios de extinción, si había materiales combustibles, etc.; cada hecho producido se constituía en un ítem de fiscalización. Por esto es útil repasar estas similitudes:

- la tragedia de Ycuá Bolaños tuvo por causa un incendio;
- el “lugar era una verdadera bomba de tiempo” , ya que en el techo existía una gran acumulación de gases desde hacía tiempo;
- los dos portones que podían haber servido para la evacuación estaban cerrados;
- la apertura del lugar por los bomberos se hizo mediante un boquete;
- el techo no contaba con extractores eólicos;
- no había rociadores;
- las alarmas de humo no funcionaron;
- el sistema de emergencia estaba soldado;
- las llaves de paso de las mangueras de incendio estaban cerradas;
- el personal no sabía qué hacer en situación de emergencia;
- la habilitación del lugar era irregular;
- las víctimas encerradas gritaban “abran por favor, abran por favor”.

En definitiva, los antecedentes, la situación y las advertencias conformaban un inocultable estado que al responsable del área especifica debía obligarlo a actuar, con mayor intensidad y particular preocupación. Si las incongruencias entre el padrón de locales habilitados y la realidad eran tan evidentes, si la desviación del objeto de la habilitación era habitual, sobre todo en locales de baile clase C, la obligación de inspeccionar se acentuaba. Si un simple incendio podía producir 600 víctimas, debía inspeccionarse, sobre todo si el área presentaba locales sin habilitación, locales que desnaturalizaban la habilitación, locales que excedían la capacidad, locales que tenían el certificado de bomberos vencido. Este estado de alto riesgo en un área que por definición tiene criticidad alta, modificaba el contenido de las funciones de la subsecretaria y, por cierto, las prioridades. Como quedó expuesto, la sustancia de su función era prevenir y anticipar, y los hechos próximos y contundentes mostraban que podía pasar (Ycuá Bolaños, Asociación de Abogados). Y debía prevenir y anticipar. Y quien debia prevenir y anticipar era el que debia dar la pertinente autorización política (declaración de Atilio Alimena, fs. 8058 y ss., careo Alimena-Fiszbin, fs. 17.247 y ss.).

5.3.1.1.1.2.

Ausencia de acciones de López y producción del resultado

De lo expuesto anteriormente resulta que en el sector en el que el encartado debió cumplir sus funciones de ejercicio integral del poder de policía, dentro de la cual estaba involucrada el control e inspección del local República de Cromañón, desde que asumió y durante su gestión:

- no se implementó un sistema de inspecciones integrales y por lo menos trimestrales respecto de la totalidad de los locales de baile clase C, existentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
- no se adoptaron las medidas inmediatas para superar las consecuencias de los sucesivos cambios de estructura y de la pérdida de la memoria administrativa de los organismos de fiscalización;
- no se formuló una política que asegurase de manera inmediata que las inspecciones involucrasen el control de la totalidad de las normas en vigor exigidas para el funcionamiento de los locales de baile clase C;
- no coordinó la labor y comunicación entre sus subordinados de manera de asegurar una labor conjunta y eficaz;
- no dirigió ni impulsó la actuación de las Subsecretarías subordinadas para que desarrollaran la tarea de fiscalización e inspección de manera efectiva, integral y con arreglo a las normas vigentes;
- no fiscalizó el cumplimiento de sus funciones por sus subordinados ni los resultados concretos resultantes de la conducta de aquellos;
- no corrigió las gruesas deficiencias estructurales de su área, que tenían directa incidencia en la fiscalización y control de los establecimientos de la ciudad y, particularmente, los locales de baile clase C;
- declinó el ejercicio activo del poder de policía en la iniciativa y denuncia de los particulares y de los organismos de control;
- no se aseguró de que se estableciese un sistema objetivo de determinación de los lugares a inspeccionar;
- no se aseguró de que se clausurasen los locales que carecían de habilitación;
- no se aseguró de que se clausurasen los locales que desvirtuaban la habilitación;
- no se aseguró de que se controlase el vencimiento de los certificados de bomberos y que se procediese a la clausura de aquellos locales que no lo revalidaran al vencimiento;
- no se aseguró de que se clausurasen los locales que hacían recitales sin someterse previamente al régimen especial al que estos estaban sometidos;
- no se aseguró que se clausurasen los locales que concentraban mayor cantidad de gente que su capacidad habilitada;
- se desentendió de la formulación de un mapa de riesgo;
- se desentendió de que se controlasen sistemática y rutinariamente los lugares de alto riesgo (Retiro, Once, Constitución, etc.);
- no adoptó medidas para coordinar el área contralor de espectáculos y a la subsecretaria de Seguridad Urbana;
- a pesar de las reiteradas alertas recibidas, solo adoptó medidas formalistas sin atender la sustancia de las advertencias, dejando subsistentes los peligros y riesgos destacados;
- no dispuso medidas para corregir inspecciones aleatorias, determinadas discrecionalmente, de carácter no integral y conducidas por handy;
- no adoptó medidas a pesar de haber sido personalmente alertado del incumplimiento de la ley 118;
- no se avocó personalmente a superar las falencias de sus subordinados, a pesar de las advertencias y la gravedad de las situaciones, como sí se avocó a solucionar una situación particular en el Club Hípico;
- se desentendió de las implicancias que tenía para el ejercicio integral del poder de policía, la calificación de actividad de criticidad alta;
- a pesar de conocer el local donde funcionaba República Cromañón omitió cerciorarse de que fuera inspeccionado integralmente con la periodicidad minima que establecía la normativa vigente;
- no adoptó decisión alguna para aplicar la normativa vigente cuando la autoridad comunal fue informada que República de Cromañón no contaba con personal de seguridad contratado;
- no ordenó a sus subordinados que procedieran a la clausura de República de Cromañón cuando venció su certificado de bomberos.

La gravedad de estas omisiones se advierte a poco se repare en dos aspectos. En primer lugar, la cantidad de locales a inspeccionar, la cantidad de locales inspeccionados y en segundo lugar la totalidad de inspectores existentes.

Según resulta de los datos obrantes en el “Informe sobre locales bailables año 2004”, que obra en fs. 16.500 y que fuera elaborado por Hugo R. Fernández, en su carácter de Coordinador auditor, en noviembre y diciembre de 2003 y durante 2004, había 117 locales bailables habilitados (clases A, B y C). También que, sin embargo, se inspeccionaron 230 locales y se clausuraron 79. Asimismo, de estos guarismos concluyó, entre otras cosas, que al haberse inspeccionado 230 locales y existiendo solo 117 locales habilitados, 113 locales deberían haberse clausurado por falta de habilitación. Esta comprobación, que está fechada el 24 de enero de 2005, era fácilmente realizable por quienes tenían los datos y la responsabilidad, sobre todo si la situación evidenciaba los hechos enumerados.

De acuerdo con la información de la propia D.G.F.y C. la progresión referida a la cantidad de inspectores fue la siguiente:

- Marzo/Abril 2004: 50 inspectores
- Mayo 2004: 110 inspectores
- Junio 2004: 130 inspectores
- Julio 2004: 156 inspectores
- Septiembre 2004: 200 inspectores
- Octubre/Diciembre 2004: 196 inspectores.

La relación de estos datos nos da un resultado contundente y que evidencia de qué estamos hablando. En otros términos, a noviembre y diciembre de 2004, se disponía de 196 inspectores y de 117 locales clase C a inspeccionar. Pues bien, tomemos el día siguiente al vencimiento del certificado de bomberos del local República de Cromañón, esto es: el 24 de noviembre de 2004 y determinemos los días hábiles desde esa fecha hasta el día anterior a lo acontecido en República de Cromañón: 29 de diciembre de 2004. Entre ambos días, descontados los inhábiles y un único feriado, median 24 días hábiles. Durante esos veinticuatro días hábiles, los 196 inspectores podrían haber inspeccionado cada local de baile clase C, 40 veces. No una, ni las cuatro anuales que exige la normativa: 40 veces. República de Cromañón no fue inspeccionado ni 40 veces, ni una vez, y no había sido inspeccionado desde muchísimo tiempo.

Esto no es fruto de una monumental negligencia culposa del encartado, que pretende encubrirse tras una burocrática defensa. Como se verá, esto es una omisión deliberada, que directamente causó el resultado.

Desde otro ángulo, las situaciones antes referidas, las advertencias y alertas recibidas obligaban a López a adoptar la medida que le reclamó Alimena a Fiszbin: clausurar todos los locales carentes, por ejemplo, del certificado de bomberos (declaración fs. 8059), o, algo mas sencillo, lanzar su fuerza de inspectores (196) a inspeccionar integralmente todos los locales de la Ciudad, comprobando todas las infracciones que resultaban de las normas vigentes. Lo podía hacer avocándose (y mediaban razones, alertas y advertencias superiores a las que motivaron su avocación en Club Hípico), u ordenando a sus subordinados que lo hicieran.

Lo que López no hizo, se hizo luego mediante el decreto de necesidad y urgencia dictado en enero de 2005 como consecuencia de lo acontecido en República de Cromañón. Y la diferencia no es Cromañón. No lo fue cuando se dispuso nada menos que el pase a disponibilidad de 500 inspectores y con un aparato mediático, se presentó la medida como un acto de gestión eficaz. Los comunicadores de la Ciudad, únicos funcionarios con desempeño eficiente, en la gestión que involucraba al encartado, bien podían haber utilizado la tragedia de Ycuá Bolaños como justificación de una medida semejante. Y aunque emplearan la misma advertencia que Chabán, por lo menos habrían evitado el resultado.

5.3.1.1.1.2.1.

Varias circunstancias obligaban a López a involucrarse y disponer que sus subordinados se ocupasen de República de Cromañón, o bien a avocarse y actuar personalmente.

Como el reconoció, el establecimiento donde funcionó República de Cromañón, “no era un lugar que desconociese. Lo conocía desde la época de El Reventón. Durante los años 1998 y hasta el 10 de diciembre de 1999 fui Jefe de los Fiscales y ese local que funcionaba como El Reventón era de bajísima conflictividad. Esto lo dije públicamente el 1° de enero. Ese día informé que me había encontrado con la sorpresa de que ése lugar no había sido inspeccionado durante todo el año de mi gestión, a pesar de que lo habíamos ordenado y había tenido injerencia en el reordenamiento. En ese momento no podía saber por qué ese lugar había sido pasado por alto. Lo que sí es cierto es que este lugar no apareció nunca, ni siquiera de modo informal a través de noticias de diarios, de comentarios del ambiente, etcétera, como un lugar con problemas” (declaración ante la Sala Juzgadora, ya citada).

Su elección por Omar Chabán, como su inauguración fueron publicitadas por medios de amplia difusión, que por la incumbencia de las funciones del encartado debió conocer. De hecho, por sus funciones diariamente recibía en su despacho el destacado de todas las noticias de la ciudad, publicadas en todos los diarios, servicio que el Gobierno de la Ciudad tiene contramatado para el Jefe de Gobierno y sus Secretarios.

Además, era un local de grandes dimensiones. Superaba los 1500 metros cuadrados de superficie habilitada. Existían escasos lugares de estas dimensiones destinados a la actividad que desarrollaba República de Cromañón (4 o 5 en toda la ciudad). Por lo demás, en el desarrollo de la actividad perseguía competir con Obras Sanitarias y así resultaba de las publicaciones. Por la incumbencia de las funciones del encartado, debía conocer este hecho y cerciorarse de que sus subordinados dedicasen a ambos establecimientos la fiscalización pertinente.

El tipo de actividad que desarrollaba era crítica. Por ejemplo, la Disposición 968/04 de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, considera ese aspecto para determinar la necesidad de un control rutinario permanente, categorizando al establecimiento como I. Ello también tiene relación con la periodicidad de la inspección, por más allá del límite mínimo de 120 días.

Al lugar acudían grandes concentraciones de personas. No eran numerosos los locales que en su habilitación tuvieran una capacidad mayor a las 1000 personas. Por lo demás, según era notorio, en República de Cromañón acudían mucho más que mil personas.

El establecimiento además, estaba ubicado en una zona crítica (declaración de Silvana Myriam Giudici). La zona de Once, según resulta de la prueba relacionada siempre se incluye en la nomina de lugares críticos. Quien tenía a su cargo el ejercicio integral del poder de policía no puede ignorar esto y menos ser creíble cuando afirma que “ … el barrio de Once era una zona de alta conflictividad en materia de venta ambulante y utilización de la vía pública y era una zona visualizada por el compareciente de baja conflictividad en materia de boliches bailables” (declaración indagatoria prestada en la causa, audiencia del 28 de septiembre de 2005). Todos los fines de semana se desmentía ese aserto. Por lo demás, toda la vecindad del despacho de López estaba inundada con los afiches del local Bronco, advirtiéndole el tipo de situaciones que acontecían en Once.

Asimismo era un lugar “llamativo”. Como bien explica el testigo Santinelli: “había varios lugares que eran muy llamativos, por lo que no entiende como nadie había pasado a controlar. A su juicio la única explicación posible es que hubiera habido algún arreglo de tipo económico, otra respuesta no encuentra”. “Un lugar ubicado en Once donde hay muchísimo movimiento no puede pasar desapercibido… por la zona y su importancia… hay una interacción entre el local y otros comercios de la zona, como los kioscos, donde la gente se junta a tomar previamente porque es más barato, entonces se produce un movimiento de gente que tampoco puede pasar desapercibido” (fs. 15448; declaración de Agustín Ángel Otero, fs. 13.1|96/8). Y no puede pasar desapercibido solo para los subordinados, con mayor razón para su superior que debe controlarlos en que los establecimientos “llamativos” no estén excluidos de la fiscalización debida.

Su certificado de bomberos había vencido el 23 de noviembre de 2004 y no había sido renovado. Sin embargo se publicitaba la realización de recitales. De hecho, entre esa fecha y el 30 de diciembre de 2004 se hicieron varios recitales masivos: según el informe de SADAIC (FS. 10.724), 3320 personas, el 7 de diciembre de 2004, 813 personas, el 28 de diciembre de 2004, 1956 personas, el 29 de diciembre de 2004. Y el tema del vencimiento del certificado de bomberos no es menor, ya que estamos hablando a noviembre-diciembre del control del vencimiento de solo 117 locales. Si este aspecto había sido señalado por la Defensora Alicia Oliveira en su momento, y reiterado con contundencia por Alimena, la lista de esos vencimientos debía estar en manos del propio Juan Carlos López. Ese hubiera sido el control exigible de un área crítica que, además, había sido objeto de advertencias y alarmas por su desempeño irregular e ineficiente. Que López no tuviera esa lista se explica únicamente por la motivación que será tratada al considerar el tipo subjetivo.

En definitiva, todos estos factores imponían que se concentrase la atención fiscalizadora en el lugar. Todos ellos, más los hechos enumerados en el apartado anterior, obligaban a López a avocarse. Esa es la finalidad que tienen las advertencias, las alertas, los informes, los señalamientos y cuantos sinónimos se nos ocurran: preocupar y ocupar al Superior como consecuencia de los incumplimientos del inferior.

5.3.1.1.1.3.

El deber de avocación y la responsabilidad penal en estructuras jerárquicas

Además de las razones expuestas, concurren otras que subrayan el deber de avocación de Juan Carlos López.

Esto es, además de las obligaciones que resultan del derecho administrativo, relativas a los deberes de quien invisten una posición superior en la relación jerárquica (antes descriptas), concurren otros fundamentos desde el terreno de la dogmática penal.

El tópico de la responsabilidad penal en las estructuras jerárquicas, ha tenido un intenso desarrollo en la dogmática de los últimos años a partir, particularmente, de diversos problemas de responsabilización penal empresaria. Igualmente se ha desarrollado respecto de estructuras de organización verticales y, en definitiva, gran parte de los presupuestos de análisis son comunes a todas las estructuras jerárquicas. Bacigalupo Zapater ha destacado, en relación a este tema, que “una de las características del Derecho Penal Moderno,…es la relativa al progresivo alejamiento de la atribución de la responsabilidad del hecho de la ejecución material. Las estructuras básicas de imputación son entonces la autoría mediata y, sobre todo, la comisión por omisión” (“Empresa y delito en el nuevo código penal” , Director Enrique Bacigalupo Zapater, Magistrado del Tribunal Supremo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1997, pg. 14). Parecida afirmación sostiene entre nosotros Rodríguez Estévez, cuando señala “no por casualidad, mientras el derecho penal que fue objeto de reflexión de Feuerbach o Von Liszt tuvo por base coyuntural el delito doloso de comisión, en nuestros días las exigencias de garantías y asunción de riesgos han derivado el debate hacia las formas de negligencia y omisión” (“¿Puede la responsabilidad penal del empresario fundamentarse en la dogmática de los delitos de “infracción de un deber” , EL Derecho Penal, El Derecho, Mayo de 2005, pg. 8).

Coincide con este señalamiento Wolfgan Frisch, quien subraya la relevancia en este marco de la imputación por comisión por omisión, puntualizando que “los problemas que plantea la determinación de la responsabilidad de los órganos directivos de la empresa por delitos de omisión impropia aparecen en cuanto se examina la estructura específica de esta clase de delitos. En el ámbito de los delitos comunes puramente resultativos, resultará punible en virtud de comisión por omisión quien sea especialmente responsable de que cierto resultado típico no se produzca y, al mismo tiempo, no impida la acusación del mismo. Se exige por ello, en primer lugar, que exista una posición (generalmente definida como posición de garante) que haga aparecer al omítete como especialmente responsable. Por otra parte, sólo puede hablarse de omisión en sentido normativo cuando el especialmente responsable no contribuye a la evitación del resultado con aquello que le es exigido a tal efecto. Finalmente, deberá existir una conexión específica entre omisión y acusación del resultado: según la doctrina dominante, y especialmente la jurisprudencia, la acción exigida y omitida debería haber sido suficiente para impedir el resultado; en la doctrina, otros autores entienden que el resultado será ya imputable si el riesgo de su aparición hubiera sido reducido con la realización de la acción exigida” (“Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo” , publicado en / coord. por Diego Manuel Luzón Peña, Santiago Mir Puig, 1996, ISBN 84-7698-403-0, págs. 99-128).

Y en este marco de análisis se han señalado algunos criterios de imputación, para los cuales es previo graficar el plano estructural. Resulta necesario distinguir “dos formas básicas de estructura organizativa: la primera en el plano vertical, responde al sistema de toma de decisiones. Por ello se basa en criterios y reglas de tipo jerárquico. La segunda corresponde al plano horizontal, y regula el modo de división y asignación de tareas” (Guillermo Jorge Yacobucci, Algunos criterios de imputación penal empresaria, publicado en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2004, t. 64, pg. 29 y ss).

Sentado ello, “desde la perspectiva penal, la organización jerárquica y la división de funciones debe ser analizada a partir de criterios vinculados con los peligros y riesgos jurídicamente desaprobados que puedan surgir de esa estructura… y el modo en que serán asignadas las responsabilidades penales… La razón de ello es que en materia penal opera fundamentalmente un criterio de trascendencia de la conducta, básicamente expresado por principios de ofensividad y lesividad, entendidos en términos de afectación y no solo de lesión material. Esto significa que lo fundamental, penalmente hablando, es que toda actividad empresarial por principio lícita debe desenvolverse dentro de estándares que no lesionen o afecten la organización de los otros sujetos dentro de un marco general de riesgos vitales que son comunes a toda sociedad moderna… Por eso, en nuestras sociedades si bien se aceptan ciertos riesgos propios del progreso humano, se pone especial atención desde la perspectiva penal a los riesgos que resultan inaceptables socialmente y que son por tanto jurídicamente desaprobados… Paradójicamente entonces lo primero que debe considerarse penalmente es que esa división y delegación de funciones en si misma, no debe crear riesgos jurídicamente desaprobados. Por eso, antes de juzgar como imputar responsabilidades dentro de la estructura, es bueno evaluar si la propia división de funciones en una empresa no constituye en concreto un riesgo mayor que el aceptable… La primera conclusión en el plano teórico entonces es que ninguna estructura jerárquica, división de funciones o sistema de delegación puede amparar o justificar la producción de riesgos desaprobados, es decir, que resulten mayores que los que corresponden a una concentración de decisiones” (Guillermo Jorge Yacobucci, op. y loc. cits., pgs. 24 y 25; en el mismo sentido Frisch, especialmente, pg. 113).

Desde ya que estas aseveraciones son plenamente aplicables a la estructura de la administración publica, pues si bien en sus lineamientos generales tiene una fuente legal, y alguno de los actos constitutivos están protegidos por la presunción de legalidad, estos inmunidades desaparecen cuando se analiza la estructura concretamente implementada, máxime si de su operación resultan hechos lesivos que reiteradamente son señalados por los órganos de control como ineficiencias estructurales.

La siguiente constatación es que “la realización (y aceptación) de un acto de delegación de competencias o funciones en el seno de la empresa tiene como efecto inmediato modificar las situaciones de competencia de partida. En lo que aquí interesa, ello conlleva, asimismo una transferencia de responsabilidad. La delegación crea una nueva “posición de garantía”: la del delegado. Esto es, proyecta sobre este sujeto un nuevo ámbito de organización y de responsabilidad, al producirse una ampliación de su esfera de competencia en virtud de la asunción de funciones de control de riesgos” (Bacigalupo Zapater, op. Y loc. Cits., pg. 15; ídem: Yacobucci, Frisch, Rodríguez Estevez).

Sin embargo, conviene recordar “que en materia penal el delegante no queda total y plenamente excluido de responsabilidades por el solo hecho de delegar sus funciones. Por eso se habla de cierta responsabilidad residual del delegante y de los órganos directivos que delegan funciones en virtud de los deberes y obligaciones propias del superior jerárquico. En ese sentido se sostiene que entre las obligaciones que permanecen en cabeza del órgano que delega deben mencionarse las de selección, vigilancia, información y provisión de medios. Estas obligaciones son propias de aquel que delega y regulan el acto mismo de la delegación” (Yacobucci, op. Y loc. Cits., pg. 33). Bacigalupo Zapater explicita aún más el ámbito de la competencia residual del delegante: “en particular, ostenta la competencia de selección del delegado; la de vigilancia y supervisión de su actuación; la de información y formación; la de dotación de medios económicos y materiales; la de organización y coordinación de la actuación armónica de los delegados; etc.” (op. y loc. cits... pg. 17, nº 5).

Frisch subraya que “son delegables no solo los trabajos mecánicos, sino también los deberes de vigilancia. Quien asume dichos deberes asume por ello una responsabilidad especial. Y en el ámbito de los delitos comunes puramente resultativos, ello significará la punición de quien infrinja el deber que ha asumido, siempre que se den los restantes requisitos para ello. A través de una delegación de las funciones de vigilancia, el delegante se descarga de deberes, pero no queda totalmente liberado (pues en virtud de la titularidad primaria que ostenta sobre dicho deber de vigilancia, está obligado, por ejemplo, a delegar su deber únicamente en personas que estén capacitadas para asumir la actividad en que consiste la delegación y que sean suficientemente fiables para ello. En el caso de que la delegación se realice a favor de una persona cuya incapacidad o escasa fiabilidad resultaba cognoscible, el delegante será responsable especial del resultado que eventualmente se produzca. Igualmente, el órgano directivo… continua teniendo un deber de vigilancia, cuyo contenido es variable según los casos: en definitiva, el deber de llegar a la convicción (…) de que el subordinado está cumpliendo lealmente con el deber que le ha sido asignado. Y la infracción de este deber de vigilancia puede fundamentar también una responsabilidad por el resultado producido. Finalmente, el órgano directivo de la empresa está obligado a intervenir en aquellos casos en los que sea evidente que no puede esperarse del subordinado en principio obligado que cumpla con su deber, y muy especialmente cuando dicho deber se refiera la evitación de un peligro inminente” (op. y loc. cits., pg. 121, nº 6).

De tal modo que es posible “la apreciación de algunas hipótesis de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado, este último con base en las funciones asumidas (compromiso de contención de un cierto ámbito de riesgos con las competencias transferidas) y el primero con base en las competencias retenidas” (Bacigalupo Zapater, op. y loc. cits., pg. 16). Yacobucci, por su parte, sostiene que “como ya se adelantó, el órgano delegante responde por la idoneidad del delegado que ha seleccionado. … Ahora bien, en este campo también debe recordarse que en la ponderación de los deberes del delegante se tiene en cuenta la importancia de la tarea encomendada al delegado. Es decir, el nivel de riesgo de la tarea puesta a cargo del delegado. En este campo aparecen los criterios de proporcionalidad y racionalidad a la hora de evaluar la idoneidad del sujeto escogido por el órgano directivo. En el caso que se demuestre un actuar imprudente en la selección, los directivos no responderán como participes, si no como verdaderos autores en comisión por omisión imprudente del ilícito ejecutado por el subordinado. A la misma solución cabe arribar en los casos en que el órgano delegante o la oficina encargada no ejerza adecuadamente las táreas de vigilancia sobre los subordinados” (op. y loc. cits., pg. 33).

La posición que Fiszbin revestía en la estructura jerárquica, de la que hablan las citas realizadas, intensificaba su rol. En efecto, ese incremento del rol, encuentra un adicional apoyo normativo en nuestro derecho. Como afirma Rodríguez Estévez, “en nuestro sistema legal, puede señalarse como fundamento normativo a tal modo de legitimar la cuestión, el art. 902 del cód. civil, el cual prescribe que “cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. La cuestión pasa por determinar si esta normativa, por ejemplo, se limita solo a los supuestos de responsabilidad civil contenidos en el sistema de responsabilidad propio del ordenamiento civil, o por el contrario, si por tratarse de un principio general del derecho, el mismo puede importarse y de este modo integrar, junto con otros estándares propios del derecho penal, un aspecto normativo configurador de responsabilidad penal, por lo menos, en el ámbito de la tipicidad objetiva a los efectos de legitimar la posición de garante del empresario. Nos inclinamos por esta segunda opción, toda vez que lo relativo a la imputación de un comportamiento a un accionar u omisión, se trata de un problema general de atribución de responsabilidad por un hecho, cuestión común a todos los ámbitos jurídicos. Esta postura no implica afirmar que la responsabilidad penal pase a revestir características objetivas, sino que pareciera a esta altura, que el mismo derecho civil (sobre todo en el marco general de la fundamentación de la posición de garante del empresario por los comportamientos de sus dependientes) puede integrar un criterio normativo en el plano de la tipicidad objetiva” (op. cit., pg. 14). Por lo demás, este principio es recogido como tal por la propia doctrina penal, al afirmarse que “cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar y más difícil su control, más intensa deberá ser la supervisión del delegante” (Juan A. Lascurain Sánchez, “Fundamento y límites del deber de garantía del empresario”, publicado en “Hacia un nuevo Derecho Penal Económico Europeo”, Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Estudios Jurídicos, Madrid 1995, pg. 221 y 222).

5.3.1.1.1.4.

De lo hasta aquí expuesto, las fuentes materiales y las formales de su posición de garantía, las advertencias recibidas y la situación existente obligaban a Juan Carlos López a realizar una serie de conductas que impedían la creación o aumento de un peligro que le resulta atribuible como autor, y que preexistía al hecho ocurrido el 30 de diciembre de 2005. Ese peligro preexistente quedo en manos del omitente, bajo su control personal (Mir Puig, op. cit., pg. 319). Como bien se ha explicado, “si alguien omite deliberadamente lanzar el salvavidas a quien se esta ahogando, o si, en general, un garante no sale al paso, conscientemente de un peligro que se cierne, puede decirse perfectamente de ambos, en tanto que el resultado sea evitable, que –al margen de la cuestión de causalidad- tienen el suceso en “sus manos”. De ellos depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia. La idea de denominar a una relación así “dominio del hecho” con respecto al resultado esta a un paso… Y sin embargo, este modo de hablar es incorrecto, pues lo que aquí se denomina “dominio del hecho” no es sino la posibilidad de evitar el resultado” (Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, traducción de la séptima edición alemana, Barcelona 2000, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., pgs. 502 y 503, 37#).

5.3.1.1.1.5.

La relación antes efectuada de deberes positivos de acción, inherentes al rol de garantía de Juan Carlos López, es la contracara de las omisiones que se le imputaron en la relación efectuada en parágrafos precedentes.

López conocía profundamente los antecedentes del área, la situación y la totalidad de las omisiones e incumplimientos de sus subordinados, que se listaron precedentemente.

Fue alertado de la gravedad de esas situaciones, de los riesgos que entrañaban y de la posible ocurrencia de un hecho similar a Khyevis o, aun peor, de entidad similar a Ycuá Bolaños.

Sin embargo omitió instruir a sus subordinados y dirigirlos o avocarse. Esta omisión se expresa en los hechos que se relacionan en 3.7.1.

5.3.1.1.1.6.

Capacidad de evitación

La posición de Juan Carlos López le atribuía sobradas competencias como para “...dirigir o impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos…, delegarles facultades, intervenirlos, y avocarse al conocimiento y decisión de un asunto …” (artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo).

Todas esas acciones las debía desplegar López para superar cada una de las situaciones inventariadas y particularmente para que se inspeccionase el local “República de Cromañón”, e incluso para que se clausurase. Si optaba por avocarse, contaba con la experiencia Club Hípico, de manera que ni siquiera necesitaba que se le instruyera al respecto. En ese carácter tenía el dominio de evitación del resultado.

Es de señalar que esa capacidad de evitación no estaba limitada ni obstaculizada ni por situaciones de coacción (Claus Roxin, Autoría…, pg. 165 y ss) ni por una errónea valoración de la entidad del peligro o de la naturaleza del hecho. El ejercicio de esa capacidad era libre.

En efecto, a poco se vuelva a la relación de hechos, y se advierta la entidad de las deficiencias que padecía el local de “República de Cromañón” se puede advertir que de haber mediado una inspección al local, esas deficiencias hubieran podido ser superadas. Y la superación de cualquiera de ellas inexorablemente hubiera dado lugar a la evitación del resultado.

Lo grave es que esa inspección era obligatoria, que no se realizó y que el local era de grandes dimensiones, e que integraba en los hechos el escaso número de lugares en que se realizaban espectáculos masivos de rock (Cemento, Obras, Cromañón y Luna Park) y cuya existencia no podía ni debía ser desconocida por Juan Carlos López. Máxime que la fiscalización de esos locales era la respuesta exigible a la categorización del área como de criticidad alta, en la que debía realizarse un control permanente, en consideración a los distintos factores que conforme las normas vigentes justificaban esta intensidad de supervisión: tipo de actividad, dimensión, concurrencia masiva de público, ubicación, características del grupo que daba el recital.

Adviértase que las falencias que exhibía el local atañen a:

a) Habilitación irregular.
b) Superficie real discordante con los planos existentes en el legajo de habilitación.
c) Preexistencia de una clausura nunca levantada.
d) Desvirtuación del objeto de la habilitación.
e) Incumplimiento absoluto de las normas que regulan las condiciones de prevención contra incendios en locales con acceso de público.
f) Existencia de elementos combustibles prohibidos y elementos sin tratamiento ignifugo.
g) Ineptitud de los medios de extinción.
h) Ineptitud de los medios de ventilación.
i) Certificado de bomberos vencido.
j) Carencia de certificación de bomberos que habilite las reformas y modificaciones que tuvo el local.
k) Ineptitud de los medios de evacuación de personas.
l) Existencia de un piso superior con superficie que exige salida independiente a la calle, inexistente.
ll) Existencia de canchas de fútbol sobre los techos del local, no denunciadas y que tapan las salidas de aire.
m) Extractores de aire fuera de funcionamiento.
n) Salida de emergencia obstaculizada por columnas indebidamente ubicadas.
o) Ineficiente sistema de control de ingreso de personas, en cuanto a su cantidad, y al ingreso de pirotecnia.
p) Permisión indiscriminada de uso e ingreso de pirotecnia.
q) Incumplimiento de la ley 118.

En cualquier caso, una inspección hubiese terminado inexorablemente en la clausura, como lo ratifican las numerosas declaraciones de inspectores vertidas en la causa y relacionadas al referir los hechos y su prueba. Supuesto que así no aconteciera (lo que no es regular, en razón de la entidad de las falencias), los responsables del local habrían sido intimados a revertir las situaciones enumeradas. Es decir que ya sea que el establecimiento hubiese sido intimado, o que hubiese sido clausurado, en ambos casos la actuación lógica del empresario hubiese sido modificar alguna de las situaciones en infracción. De lo contrario no podría reabrir ni permanecer abierto ante una inspección de control. Y de haber ello ocurrido, el resultado de muerte y lesiones no se hubiese producido: la evacuación hubiese sido posible y/o la disipación de los gases tóxicos.

Y esa inspección no solo era posible: pudo haberse reiterado hasta 40 veces en un lapso de 24 días, esto es, entre el vencimiento del certificado de bomberos y el día anterior al hecho. Una inspección de esas características inexorablemente habría evitado el resultado, pues como queda dicho, aun cuando Chabán hubiese distorsionado la intimación al día siguiente, no hubiera podido hacerlo en todos los aspectos. Bastaba superar alguno de los incumplimientos, para que el resultado no hubiera acaecido.

Se hubiesen evitado las víctimas fatales: solo pensando que funcionasen los extractores de aire, el resultado hubiese sido exclusivamente de lesiones. Si las salidas de emergencia hubiesen estado liberadas, todos los asistentes hubiesen salido. Si hubiese renovado el certificado de bomberos, habrían desaparecido los elementos combustibles; etc., etc. Reiteramos, si hubiese enmendado alguna de las infracciones las 193 muertes se hubieran evitado.

Por lo demás, al momento del hecho estaba vigente la resolución 996/94. Esta norma daba a los recitales un tratamiento especial y obligaba a una inspección previa y a una serie de controles en el momento del desarrollo del recital (a los que ya nos hemos referido), que inexorablemente, de haberse cumplido, el resultado se hubiese evitado. Se trataba de un microestadio en el que se realizaban recitales de rock. Así, a la luz del artículo 4.1.1 de la ley 451 (Código de Faltas)) debió disponerse la inmediata clausura del local puesto que no contaba con la habilitación respectiva y específica para la actividad que allí se desarrollaba.

De manera que, incluso al momento en que se había previsto el recital fatídico, los funcionarios acusados y particularmente López tuvieron la posibilidad directa de incidir en la evitación del resultado, simplemente cumpliendo la normativa. Adviértase que la condición de microestadio que investía República de Cromañón, es tan grosera que así lo identifican los policías actuantes en la noche del 30 en la trascripción de sus comunicaciones radiales y, por lo demás, es la denominación que luce en el frente del local.

López está muy próximo a los hechos ocurridos en República de Cromañón, no solo por su conocimiento del local, sino también porque La entidad de las alertas direccionaban su atención sobre los locales de baile clase C -en total 117 en el segundo semestre del 2004- de los cuales los mas “llamativos” eran cuatro o cinco. La invocación de lo ocurrido en Kheyvis, hecha por los medios de difusión, obligaba a López a controlar que sus subordinados fiscalizaran con un mapa de riesgo que pusiera a cubierto de la ocurrencia de hechos semejantes, sobre todo en lugares claves: Once, Constitución. Por lo demás, reiteradamente se trató de que el Gobierno de la ciudad actuase sobre la zona de Once, particularmente sobre el local Bronco, con presentaciones en Mesa de Entradas, afiches que claramente refieren el incendio de Kheyvis y que alertan sobre el exceso de asistentes en los locales de esa zona, cartas documento, audiencias, etc. (son contundentes las constancias que obran en fs. 11832/11874). López dada su posición, lo que conocía del área, de su situación y del estado de sus funcionarios, no necesitaba de otras advertencias para actuar por sí, para avocarse, o para ordenar y dirigir a sus subordinados. La referencia a Kheyvis y la mención del local Bronco, bastan por sí solas para provocar en el titular del área y de la responsabilidad primaria “la sospecha”, que “impone deberes de rol” (Zaffaroni, Op. cit., pg. 558, 7).

López debió haber actuado positivamente. Fue advertido en general y en particular para que lo hiciera. Conocía la situación de alto riesgo de los locales de baile clase C. Estaba a la cabeza de una función de criticidad alta. Sabía que sus delegados eran ineficientes y que acumulaban situaciones irregulares (informes de Auditoría). Sabía que el sector de Fiscalización arrastraba una corrupción estructural, que favorecía la posibilidad de la ocurrencia de eventos dañosos. En definitiva, un enorme cúmulo de razones, además de su rol, lo obligaban a actuar activamente, avocándose o instruyendo concretamente a sus subordinados.

Además podía y tenía sobrado poder para obrar. No necesitaba de ninguna autorización para avocarse, para ordenar, para instruir e, incluso, para presidir las inspecciones.

De tal manera, que si López hubiese seguido los impulsos que resultaban del mencionado cúmulo de razones citado -como debió haberlo hecho-, tenía que haber dispuesto, a raíz de las alertas acumuladas, la orden de que se ejecutase de inmediato la clausura de todos los locales en falta, tomando todas las medidas precaucionales que la situación general ameritaba. Si así hubiese obrado, indudablemente República de Cromañón hubiera estado entre los incluidos, porque:

a) tenía la certificación de bomberos vencida;
b) era un local de grandes proporciones;
c) era uno de los cuatro o cinco establecimientos de asistencia masiva dedicados al rock;
d) estaba ubicado en Once, que aun sin mapa de riesgo es una zona ineludible a la hora de fiscalizar;
e) era objeto de promoción en publicaciones auspiciadas por el propio Gobierno de la Ciudad;
f) el vecino local Bronco había suscitado presentaciones en la mesa de entradas del Gobierno, así como la colocación de afiches en Once y en las inmediaciones de la Jefatura de Gobierno que deberían haber motivado la inspección por contagio;
g) estaban programadas actuaciones de Callejeros, que tenía antecedentes contravencionales en conocimiento de la Secretaría de Seguridad y Justicia, generados por el uso de pirotecnia.

Aún si admitiéramos por vía de hipótesis la explicación de López (vertida en su declaración en la Sala Juzgadora) sobre su modo de actuar respecto de los locales de baile clase, la conducta omisiva le es reprochable penalmente. Dijo allí: “Lo cierto es que yo en materia de boliche hice lo que hice y no mucho más que eso; no era el lugar que me resultaba más cómodo a priori, porque el único modo de entrar era con la policía. Como decisión a priori puede ser equivocada o no y, si se quiere, tiene una carga ideológica. Además, lo cierto es que me costaba muchísimo movilizar a la policía para este tipo de “controles” –entre comillas– más de tipo social.”.

La explicación es pueril, acomodada a la necesidad política, mendaz en definitiva, pero no por ello debe ser desechada. Admitida como hipótesis, ella es suficiente para incriminar a López: “En el preciso instante en que un sujeto acepta desempeñar un determinado rol social, esta asumiendo que frente al resto de la sociedad, aparecerá como el portador de determinados conocimientos y, en todo caso, si quiere evitar que ello sea así, siempre le queda la posibilidad de negarse a continuar ejerciendo su función” (Ramón Ragués I Valles, Atribución de responsabilidad penal en estructuras empresariales. Problemas de imputación subjetiva, en Revista de Derecho Penal 2002-1, Delitos culposos, publicación del Instituto de Ciencias Penales, Buenos Aires 2002, Rubinzal-Culzoni Editores, pg.221).

5.3.1.1.1.7.

Sobre el principio de confianza

A pesar de su reiterada invocación por el encartado, la aplicación de este principio consuma una violación de la norma sustantiva, en tanto atribuye a ésta una interpretación improcedente.

En efecto, existen situaciones en las que la doctrina excluye la aplicabilidad del principio de confianza. Stratenwerth sostiene, al respecto, “De todas maneras, la regla general sufre limitaciones considerables. En primer lugar el principio no es aplicable cuando el peligro ya ha surgido del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias especiales … hacen probable en el caso concreto, la lesión del deber de cuidado por parte del otro … Además, el principio de la confianza no puede regir en la medida en que el deber de cuidado está dirigido, precisamente, a la vigilancia, control o cuidado del comportamiento de otras personas” (Stratenwerth, Gunther, “Derecho Penal, Parte General, 1. El Hecho Punible”, Madrid 1982, Edersa, pág. 339 y ss., nros. 1156 y 1158). En el mismo sentido se expresa Zaffaroni, quien claramente sostiene que “el principio de confianza no cede, sino que directamente no existe donde es de la incumbencia de la gente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes.” (op. cit. pág. 560).

Esto es, cuando se inviste la posición de garante no cabe guarecerse tras el principio de confianza.

Más allá de esta exclusión categórica, concurre a refirmar la improcedencia de que se esgrima en la especie, otro concepto general de Zaffaroni, claramente atinente a los hechos probados: “no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El limite del principio de confianza se halla, en principio, en el propio deber de observación: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho” (op. y loc. cits.).

Lo expuesto respecto de la asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas concurre también a subrayar la impertinencia del principio en el caso. Tampoco cabe aplicarlo cuando se enfrenta una falta de calificación del personal subordinado; de lo contrario la inidoneidad de los inferiores sería un aliciente para las conductas criminosas (Reyes Alvarado, Yesid, “Imputación Objetiva”, Santa Fé, Colombia, 1996, Ed. Themis, 2ª edición, pág. 156).

5.3.1.1.1.8.

Sobre la prohibición de regreso

También López acudió a este concepto para abroquelarse en una supuesta impunidad. Sin embargo, el desarrollo que de esta noción ha sido en la causa más entusiasta que la propia doctrina penal, que progresivamente ha ido afirmando su poca utilidad.

Sobre la relativización general del concepto baste acudir a Zaffaroni (op. cit., pg. 474), quien se ocupa de destacar que en su reformulación por Jakobs la figura decae cuando existe una posición de garante. Ha dicho Ingeborg Puppe: “ha quedado demostrado que la teoría de la imputación objetiva no es el lugar sistemático donde se decide la cuestión de la responsabilidad por la contribución imprudente a hechos dolosos de terceros. La cuestión que lógicamente hay que plantearse primero es si –y bajo que presupuestos- existe un deber de cuidado de no exponer a otro al peligro de un delito doloso” (“La imputación del resultado en derecho penal”, Lima, Perú 2003, Ara Editores, pg. 214). Es que, la imputación objetiva del resultado no puede progresar contra quien ha obrado conforme sus ámbitos de competencia funcionales, realizando comportamientos inocuos o ejecutando prestaciones esteriotipadas.

Más esta no es la situación del garante y menos en las circunstancias de la causa, donde además de las alertas, advertencias e informaciones, concurren las circunstancias particulares del local, de la publicidad del carácter peligroso de los recitales de Callejeros, de la ausencia de fiscalización por parte del Gobierno de la Ciudad de aquel y otros locales y del alto riesgo de ocurrencia de un hecho como el acontecido en la noche del 30 de diciembre. Es de recordar lo señalado en general por Zaffaroni “la sospecha impone deberes de rol, siempre que este sea considerado en forma dinámica” (Op. cit., pg. 558, 7). Las alertas, la inidoneidad del delegado y las demás consideraciones desarrolladas al tratar los criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, justifican sobradamente desechar la aplicación de la prohibición de regreso.

5.3.1.2.

Tipo subjetivo

Según postuláramos en apartados anteriores, acusamos a Juan Carlos López por la comisión de homicidio con dolo eventual. Esta configuración subjetiva de la conducta es pertinente en la figura, tal cual lo señala la doctrina: “el dolo propio de este delito se llena tanto con el directo como con el eventual” (op. cit., pg. 11). Grafica este concepto el Tribunal Supremo Español, en un caso que como el presente exhibe cursos causales complejos: “cuando en este caos se habla de animo o intención de matar (“animus necandi”) se esta queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso que pudiera producirse). Conviene hacer aquí una aclaración intimame4nte ligada al tema de la imputación objetiva antes examinado. La previsión del resultado muerte, elemento esencial para determinar la concurrencia del dolo de matar, no abarca la previsión del mecanismo causal concreto por el que se produjo el óbito” (Sala Penal, Madrid, recurso 1008/2005, Centro de documentación judicial 28079120011006100316).

5.3.1.2.1.

Caracterización del dolo eventual

Es sabida la existencia de un profundo debate sobre la caracterización del dolo eventual, debate subrayado por la creciente utilización de esa figura, como consecuencia de la progresiva adecuación del sistema penal a la sociedad de riesgos en que vivimos (Stefano Canestrari, La Estructura del Dolo Eventual y las Nuevas Fenomenologías de Riesgo, Reista Ius et Praxis Año 10 No 2 : 59 - 95, Talca 2004).

Ese debate lo reflejaremos, en todo caso, en los precedentes jurisprudenciales que citaremos, para caracterizar la consideración del instituto por la jurisdicción.

Si creemos del caso puntualizar de modo previo una consideración sobre la entidad institucional del reproche de esta modalidad subjetiva. En general, las figuras dolosas reciben un reproche superior a las de contenido imprudente, en atención a que “el cometido de los tipos dolosos es evitar lesiones calculadas de bienes jurídicos, independientemente de la actitud emocional con que sean cometidas. El que alguien apruebe el resultado por el incluido en los cálculos, lo afronte con indiferencia o incluso lo lamente es importante para la medición de la pena, pero no puede influir en el carácter doloso del hecho” (Claus Roxin, Derecho Penal cit., pg. 431, 35). En el mismo sentido, tiene dicho el Tribunal Supremo Español que “el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, "todas la formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción". ( SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio ). Anida en esta explicación la ratificación de la finalidad de prevención que se le reconoce al derecho penal.

Esa finalidad de prevención y el necesario reproche de las figuras dolosas, y en particular la del dolo eventual, en tanto conducta consumativa de aquellos riesgos jurídicamente desaprobados, que con mayor frecuencia afectan a la instancia actual de nuestra sociedad, impone una particular mirada teológica de la figura. Particular mirada que en esta causa se acentúa, por la entidad de los riesgos asumidos por López con las omisiones reseñadas y por el resultado producido. Esta mirada coincide con recientes corrientes dogmáticas que reposan lo intenso del análisis en el riesgo mismo “si se quiere condensar en una fórmula el contenido del peligro que actúa como "pedestal normativo" de la categoría del dolo eventual, es correcto utilizar la siguiente definición: debe tratarse de un riesgo "no permitido", cuya asunción no puede ni siquiera ser tenida en cuenta por la figura modelo del agente concreto. Esta "objetivización" de los límites inferiores de la institución del dolus eventualis permite encuadrar el problema de la distinción entre la forma indirecta del dolo y la culpa con previsión también en una dimensión estructural y normativa sin agotar las investigaciones en un plano meramente objetivo. La identificación de la "base" normativa del dolus eventualis frente a una conducta concreta del sujeto agente presupone, pues, una compleja obra de balance, que se funda sobre la operatividad de múltiples coordenadas. Merece la pena repetirse: este articulado juicio conduce a clasificar un determinado peligro no permitido como "doloso", cuando un observador externo avezado (el órgano judicial) puesto en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto individual y en posesión de sus conocimientos, además de su capacidad psicofísica jamás habría podido "tomar seriamente en consideración de asumir" aquel riesgo específico en el caso del homo eiusdem professionis et condicionis del agente, sino en una perspectiva fuera de los límites trazados por la tipología social de referencia”. (Stefano Canestrari, op. y loc. cits.)

5.3.1.2.1.1.

El Tribunal Supremo Español ha “afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras sentencias 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000 de 26 de julio, 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27/12/1982 -caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico -) La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico". En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 ("Caso Bultó ") en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. De los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias. No puede afirmarse, con total seguridad, la intención de matar con dolo directo, pero si la existencia de dolo eventual” (Sala Penal, Madrid, Recurso 1115/2003, Cendoj: 28079120012004100960).

En sentido concordante, nuestra Cámara Nacional de Casación en lo Penal, tiene dicho “El contenido del injusto del dolo eventual es menor que las otras dos clases de dolo, porque aquí el resultado no fue propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenece al dolo eventual, de un lado, la conciencia de la existencia de un peligro concreto de que se realice el tipo y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. Considerar serio el peligro, quiere decir que el autor calcula como relativamente alto el riesgo de realización del tipo...significa que el autor ha reconocido en verdad el peligro concreto, pero no lo toma en serio, porque a causa de una infracción del cuidado debido respecto a la estimación del grado de riesgo, ...pese a tomarlo ciertamente como cierto, confía también de modo contrario al deber, en que no se producirá el resultado lesivo, ...quien con la conciencia de la puesta en peligro del objeto, de la acción, actúa aproximándose al resultado típico, obra dolosamente. Santiago Mir Puig (en "Derecho Penal", parte general, 1996, Barcelona, p. 245 y ss.) expresa, refiriéndose al dolo eventual, que "es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero `querer' como `aceptar'. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el conformarse con que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado. Quien toma en serio la probabilidad del delito, en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa. La aceptación va implícitamente en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad del delito" (Sala 1a., 29.8.01, Olszewicz, Ofelia Luisa s/recurso de casación; en similar sentido: Sala 2ª., 26.6.02, Llambías Pravaz, Marcelo A).

En una sentencia muy conocida, la Sala 3ª tiene dicho “En los autos "Cejas, Alberto Federico s/rec. de casación" (Reg. 736/04 del 30/11/04 de esta Sala III), el Dr. Tragant en su voto sostuvo que "el dolo eventual requiere que el autor se represente la realización del tipo como posible o, que considere seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforme con ella (Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal, Parte General", pág. 112 y ss., Ed. Temis, 1998).” (2.9.05, Cabello, Sebastián s/ recurso de casación").

Desde la posición más exigente sobre la configuración de esta modalidad de conducta, debería acreditarse que Juan Carlos López “fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del resultado “ (Sala 3ª., 2.9.05, Cabello, Sebastián s/ recurso de casación").

Antes de entrar a la demostración de dichos extremos, es del caso señalar que no cualquier decisión del agente, obsta a la figura: “si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte o le informe un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera aplicación del azar no lo excluye; es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos” (Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires 2000, pg. 500, citado por Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 1ª., 3.10.05, Ranno, Carlos A.).

Estas citas se ratifican cuando se analiza el dolo en las figuras omisivas. Dice Mir Puig: “en los tipos dolosos de omisión se plantea la cuestión de si el dolo puede revestir la misma estructura que los delitos de omisión activa. En contra se alega que con frecuencia falta en el actuar omisivo en el momento de decisión activa característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor…. Ello ha llevado en la doctrina a las tres posiciones siguientes: 1) negar la presencia de dolo en estos casos (Lampe); 2) operar una adaptación del concepto de dolo a la estructura de la pasividad, prescindiendo en el del requisito del querer y contentándose con el de conocer (Jeschek); 3) sustituir la necesidad de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor no haya querido (esto es: haya dejado de querer) realizar la conducta debida (Armin Kaufmann, Welzel). Sin embargo, por una parte, tampoco en los delitos de acción el dolo requiere una resolución activa dirigida a realizar el tipo: ello solo ocurre en el dolo directo de primer grado, no en el dolo directo de segundo grado ni en el eventual, en que el querer es solo aceptar. Por otra parte, tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, pero lo que sucede es que en los delitos de omisión dicha conducta –que, según nuestro planteamiento es la efectuada en lugar de la indicada- no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio respecto de otra anterior: así, puede consistir en el mantenimiento de un comportamiento no activo. Basta, entonces, que el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que implica o puede implicar la realización del tipo omisivo” (op. cit., pgs. 316 y 317, 2).

5.3.1.2.2.

El dolo de Juan Carlos López

Sin duda que la determinación de este aspecto subjetivo del agente de un delito, es siempre tarea dificultosa pues atañe a datos de la psiquis no asibles fácilmente: La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles (Tribunal Supremo de España, Sala Penal, recurso 539/2005, Cendoj 28079120012006100346).

En este análisis “las características psicológicas y cognoscitivas del agente son primordiales para tener por configurada en él la “representación del evento” que requiere el dolo eventual. Máxime, tomando en cuenta que “el dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante esa representación” (conf.: Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 134)” (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 26.6.02, Llambías Pravaz, Marcelo A.).

En la indagación de esa intencionalidad: “no siempre es decisiva la intención de matar, identificable con el dolo directo. Es suficiente el dolo eventual , pues lo que exige el delito de homicidio es la existencia de dolo de matar. Si el autor conoce que con su acción crea un peligro no permitido con una probabilidad cercana de lesión del bien jurídico, actúa dolosamente. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante” ( Sala Penal, recurso 539/2005, Cendoj: 28079120012006100346). En definitiva, los “elementos más relevantes, aunque no de apreciación exclusiva, a los efectos de constatar la concurrencia del “ánimo de matar”, la peligrosidad del medio utilizado, estableciendo como puntos de referencia, la concurrencia de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva, ha señalado, entre otras, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, las condiciones de espacio, tiempo y lugar, y la conducta posterior del autor (Tribunal Supremo Español, Sala Penal, Madrid, Recurso 1115/2003, Cendoj: 28079120012004100960).

5.3.1.2.2.1.

En definitiva, “la imputación dolosa requiere que el sujeto que ha realizado una conducta objetivamente típica sea posible atribuirle una plena consciencia de la situación en la que ha actuado, siempre que los elementos que conforman dicha situación tengan relevancia desde el punto de vista del tipo penal… en los denominados tipos resultativos, … el objeto de conocimiento debe ser el riesgo de acaecimiento de un resultado que va implícito a la conducta que se realiza” (Ramón Ragues I Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona 1999, José Maria Bosch Editor, pg. 443).

Para que pueda afirmarse que con una conducta se crea un riesgo efectivo y concreto de producción de un resultado “es necesaria la concurrencia de dos factores: en primer lugar, que la conducta resulte apta bajo determinadas condiciones para dicha producción (…); en segundo lugar, que en el caso concreto concurran las condiciones bajo las cuales la conducta en cuestión adquiere concreta aptitud lesiva… Cuando en un supuesto de hecho confluyen una determinada conducta y las condiciones que la hacen apta para originar un resultado, la valoración social entiende que concurre un riesgo concreto de producción del resultado. Trasladados estos requisitos al ámbito del tipo subjetivo, para que pueda afirmarse que alguien ha creado dolosamente un riesgo de producción de un resultado es imprescindible que se cumplan tres requisitos: en primer lugar, que el sujeto activo sepa que una conducta, bajo determinadas circunstancias, resulta apta para producir un resultado (correcto conocimiento de la aptitud lesiva en abstracto); en segundo lugar, que el sujeto sea consciente de que en la situación concreta en la que lleva a cabo tal conducta concurren las circunstancias objetivas que la hacen apta para producir dicho resultado (correcto “conocimiento situacional”) ; finalmente, que el sujeto integre los dos anteriores conocimientos en un juicio de concreta aptitud lesiva, es decir, que se represente que, si lleva a cabo su conducta bajo las circunstancias dadas, es perfectamente posible que el resultado acaezca” (Ragués I Vallés, op. cit., pg. 444).

Integrando estas precisiones, en una doctrina de aplicación especifica para cuanto sostendremos, tiene sentenciado el Tribunal Supremo de España que “han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que podrán ser condenados quienes realizaren la actuación delictiva… y quienes siendo dirigentes de la empresa, conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poderes para impedirlo , no lo hicieron, consintiendo así una actividad delictiva realizada en el seno de la sociedad que dirigían y que, por ello, tenían la facultad y el deber de impedir” (ST, 22.5.00, Ponente Delgado García, Nº de Recurso: 3262/1998, id Cendoj 28079120002000102285). Esta cita ilustra el siguiente ejemplo dado por Ragués I Vallés: “los administradores generales de un banco no son, por regla general, responsables del delito de estafa que comete el delegado de una sucursal, porque falta en ellos el conocimiento de la comisión de dicho delito. Sólo en el caso en que pueda demostrarse la existencia de dicho conocimiento es posible sostener su responsabilidad en comisión por omisión, como sucedería, por ejemplo, si llegara a probarse que permanecieron inactivos pese a que un empleado de la sucursal afectada les comunicó lo que estaba sucediendo” (op. cit., pg. 206).

Las citas precedentes son plenamente atinentes a la conducta de López y, como se verá, a su conocimiento. Como bien dijera Mir Puig, al hablar del tipo subjetivo de delitos como el que acusamos, “tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, pero lo que sucede es que en los delitos de omisión dicha conducta -…-no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio respecto de otra anterior: así, puede consistir en el mantenimiento de un comportamiento no activo. Basta , entonces, que el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que implica o puede implicar la realización del tipo omisivo” (op. cit.,pg. 317).

Precisamente en esto radica el dolo de López: conocía la situación de peligro que la obligaba a actuar, había sido advertido del resultado y mantuvo su conducta omisiva. Incluso puede decirse que se desentendió de su ocurrencia.

Veamos.

5.3.1.2.2.2.

Según ha quedado claramente relacionado, López conocía profundamente la situación del área sometida a su ejercicio integral del poder de policía. Como vimos conocía sus antecedentes y la naturaleza de éstos.

Sabía López que “el área de Seguridad y Justicia…con una gestión ineficiente y poco transparente … tenía y tiene –y me hago cargo como Jefe de Gobierno – las siguientes problemáticas: circuitos administrativos poco claros; falta de organización en las distintas áreas de la Secretaria de Justicia y Seguridad Urbana; falta de capacitación básica en informática del personal; falta de recursos humanos especializados en diversas temáticas; inercia del personal; resistencia al cambio; parque informático deficiente; sistemas en tecnologías heterogéneas; falta de integración con sistemas de las demás reparticiones del gobierno de la ciudad; duplicación de ingresos de datos en diferentes entornos operativos; falta de indicadores de gestión; falta de un sistema integral para la activación de dispositivos ante situaciones de emergencia; falta de un sistema para el control y seguimiento de habilitaciones y permisos de actividades comerciales; falta de un sistema para una visión integral de diversos fenómenos vinculados con la seguridad de la ciudad; falta de un sistema para el control, seguimiento y actualización de tareas vinculadas con la fiscalización de obras particulares y catastro. A pesar del esfuerzo, el área presentaba deficiencias estructurales; y mi gobierno, señoras y señores legisladores, no hace este diagnostico ahora que ocurrió lo de Cromañón, y que provoca, porque es necesario que provoque, análisis, dictámenes, opiniones, reflexiones, sino que consta en un documento público que entregamos al BID … para la obtención de un crédito para mejorar y modernizar esa área porque tenia todos esos defectos” (declaración de Aníbal Ibarra, en la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su 4° Sesión Extraordinaria celebrada el 28 de enero de 2005). López dijo sobre esta declaración de Aníbal Ibarra de enero de 2005 que “La lectura que se ha hecho es de mi informe de mayo de 2004. Eso es lo que yo presenté al BID. Yo dije eso. Ese informe ustedes lo tienen a disposición y el Jefe de Gobierno lo leyó en su interpelación. Ese informe está firmado por mí. Eso que usted leyó es parte de mi informe al BID”.

Entre ambas afirmaciones pasó bastante tiempo. Cuando López había redactado el diagnóstico de su secretaría, no había pasado República de Cromañón y aun faltaba tiempo para que ocurriera y sobraba el tiempo para evitarlo. Los dichos de Ibarra son pronunciados días después de los hechos criminosos aquí juzgados.

También sabía que esas “deficiencias estructurales” afectaban el desempeño fiscalizador en áreas muy sensibles y que habían producido muertes. Lo sabía respecto de los geriátricos, no solo por los duros informes de Alicia Oliveira, sino también por las profundas acciones a que dio lugar, además de las muertes y las causas penales. Al asumir López en el cargo este hecho era un tema de agenda del área.

También sabía que el mismo riesgo se corría en los locales de baile. No solo lo sabía por el informe de Alicia Oliveira, que había llegado a su poder y que advertía, entre muchas otras cosas, que “ Miles de jóvenes asisten todos los fines de semana a locales que no cuentan con habilitación y, por ende, no están debidamente controlados. De esta manera, se desconoce si esos locales cuentan con la infraestructura adecuada para albergar a los asistentes que, en algunos casos, llegan a miles, especialmente en lo atinente a las normas de seguridad, prevención contra incendio, medios de salida de emergencia, etc. El Gobierno de la Ciudad no puede alegar desconocimiento ante el funcionamiento de estos locales, ya que no sólo publicitan sus actividades, sino que fueron denunciados por esta Defensoría en reiteradas oportunidades. La mayoría de estos locales no sólo no cuentan con habilitación, sino que constituyen actividad no permitida en la zona... Se observa que los locales no habilitados desarrollan actividad en diferentes zonas de la ciudad y lo hacen con inaudita prolongación en el tiempo. En este punto debe destacarse que obran en esta Defensoría publicaciones donde diferentes locales dan a conocer sus actividades”. También lo sabía por la Actuación 631 de la Defensoría y por su amplia repercusión mediática. Lo sabía con toda la contundencia del hecho y con la clara referencia al posible resultado: Kheyvis en la ciudad.

Igualmente conocía la estructura corrupta que caracterizaba el área. El focazo de corrupción no había sido solo la expresión mediática de una simple disolución de un organismo. La corrupción enquistada en las estructuras de fiscalización era un dato omnipresente con la gestión de estas áreas. Desde la intendencia de Grosso, la Defensoría de Cartañá, en adelante, se venían denunciando sistemáticamente la corrupción estructural y sus riesgos. Más aún, este fenómeno formaba parte del consciente colectivo: cualquier vecino de la ciudad entendía y entiende la corrupción como inherente a esa estructura.

Y también sabía que luego de la disolución de ese organismo, la estructura corrupta no desapareció, sino que se reestructuró, de manera de asegurar su dominio y de constituirla en una caja política. Por eso López pudo en mayo del 2004 escribirle a Ibarra un largo párrafo de su interpelación del 28 de enero del 2005. El diagnóstico de López servía en mayo de 2004 para pedir un crédito. El mismo diagnóstico pretendía servir en enero de 2005 para dar una explicación por lo ocurrido en República de Cromañón. Sin ninguna duda en este esfuerzo argumental algo faltaba, aquél diagnóstico y esta explicación sólo se justificaban si se reconocía que los hechos enumerados eran la evidencia de una caja política.

Entonces López, el que escribió el diagnóstico y dictó la explicación, sabía de la existencia de la caja y formaba parte de la estructura que la mantenía en funcionamiento. Él mismo había asegurado ese funcionamiento designando a los personajes idóneos para administrar la caja (todos ellos carentes de la más absoluta idoneidad para las funciones legales del cargo): Antuña, Fiszbin, Carelli, etc. Lo relevante no era que supieran como ejercer el poder de policía, sino que tuvieran claro como hacer rendir dinero sin que, en lo posible, se originase ningún escándalo.

La estructura de reemplazo del focazo de corrupción, fue más compleja y más sencilla a la vez. El centro de esa estructura de reemplazo estaba en el corazón de la organización de la fiscalización y del control comunal: en las cabezas de las jerarquías López, Antuña, Fiszbin, Carelli, etc. Ya no sería necesario “arreglar” con 500 inspectores o con sus jefes.

López eligió a los personajes. En su declaración ante la Sala Juzgadora, reiteradamente citada, dijo:

“Sra. Baltroc.- Doctor López: usted nombró a la licenciada Fiszbin y al doctor Antuña en los cargos de la Subsecretaría.

Sr. López.- Sí, efectivamente.

Sra. Baltroc.- ¿Qué experiencia, antecedentes y condiciones profesionales reunían cada uno de ellos para ejercer los cargo que tuvieron durante 2004?

Sr. López.- Respecto del doctor Antuña, era un abogado que antes ya había ejercido la función pública. Era un abogado destacado en el gremio de los abogados y en el trabajo académico en algunos temas. Era un abogado al que yo conocí en la función pública por el año 1998, cuando abrió el Consejo de la Magistratura, del cual era Secretario General. Cuando yo llegué, se estaba desempeñando en el área y me pareció oportuno que quedara. Respecto de la licenciada Fiszbin, era una persona que fue colaboradora mía: fue la Jefa de Gabinete de la Fiscalía General de Cámara Contravencional, durante mi gestión de fines de 1997 a 1999. Había ejercido un par de cargos en la Ciudad. Había sido Directora General de Trabajo y había abierto la Dirección de Protección del Trabajo. Yo sabía que había realizado los cursos de capacitación para funcionarios públicos que da el Colegio de Abogados, que los había aprobado con honores y que profesionalmente era psicóloga. Ella venía trabajando en el área y me pareció atinada, como persona de mi confianza, para encarar los cambios. Entre ambos, la licenciada Fiszbin tenía menos antecedentes que el doctor Antuña; y fueron decisiones que tomé en su momento”.

5.3.1.2.2.2.1.

Estos personajes, de suma confianza, aseguraban la caja. La administraban fielmente y también garantizaban que el sector tuviese razones para alimentarla. Y para esto, un gran aliado fue la organización de algunos empresarios del sector a través de CEDEBA, la Cámara de Empresarios de Discotecas de Buenos Aires.

Los integrantes de esa Cámara ya eran conocidos por López, quien incluso había dictaminado sobre el local Follia, en su paso por la Procuración. En su declaración ante la Sala Juzgadora, dijo:

“Sr. San Martino.- ¿Durante su gestión se llevaron a cabo actividades con CEDEBA?

Sr. López.- Sí.

Sr. San Martino.- ¿Me puede dar una información de dichas actividades?

Sr. López.- Hubo actividades que llevaba el subsecretario del área, Justicia, y hubo algunas reuniones de las que me invitaron a participar o que me trajeron a gente de la Cámara a mi despacho, pero yo no trabajé ese tema con detenimiento.

Sr. San Martino.- ¿Quién le trajo al presidente de la Cámara a su despacho?

Sr. López.- Fueron pedidos de audiencias que ellos presentaron. Vinieron con los subsecretarios de las áreas con las que tenían contacto. Sé que hubo trabajos y también algunos convenios previos para distintos tipos de colaboración.

Sr. San Martino.- ¿Usted estuvo en un congreso de esa Cámara?

Sr. López.- No. Fui invitado a un congreso, pero no participé.

Sr. San Martino.- ¿En el año 2002, el 21 de mayo, usted emitió algún dictamen sobre el boliche Follia?

Sr. López.- Emití dictámenes sobre Follia, no me acuerdo el día.

El empresario que deseaba asegurarse el desenvolvimiento “tranquilo” de su negocio de espectáculos, obtenía en la Cámara las recomendaciones necesarias para que, contratando los servicios de empresas determinadas, éstas le proveyeran cuanto exigían las normas comunales y, fundamentalmente, le aseguraran las certificaciones requeridas así como inspecciones “sin problemas”.

Esta estructura fue desnudada en la causa 2366 del Tribunal Oral 24, que juzgó la responsabilidad penal de Ruben Fuertes, Luis Perucca, Alberto Conrado Corbellini, Marcelo Nodar y Marcelo Fabian Esmok, y en la que se dictó sentencia de condena el pasado 13 de febrero de 2008. En ese pronunciamiento el Tribunal destacó:

“La prueba reunida no demostró que los funcionarios policiales aquí imputados direccionaran las tareas de equipamiento de los locales de baile para cumplir con la reglamentación de la ordenanza 50.250 a las empresas Ipex y Bausis de Rubén Fuertes y de Luis Alberto Perucca. Si bien resulta sugestivo que la mayoría de los casos analizados en este juicio, la contratación se sucedió luego de sufrir el comercio una clausura por parte de la UPI (Unidad Polivalente de Inspección). Sólo en dos casos aislados que no formaron parte de los hechos imputados en esta causa (Piazzola Tango –lo afirmó Ricardo Cardón su jefe de seguridad- y El Mogador –email intercambiado con Nodar agregado en la carpeta azul con inscripción “Ipex”) existe una referencia expresa a la recomendación efectuada por el Principal Marcelo Nodar. Lo que ocurre es que a través del engranaje desplegado no resultaba necesaria tal derivación . Es que conforme se acreditó la existencia cuasi-monopólica de los servicios que prestaban Ipex y Bausis sumada a la vinculación que habían obtenido con la Cámara de Discotecas les aseguraba la obtención de las contrataciones. Este último aspecto se prueba a partir del testimonio del Sr. Félix Ramírez de “El Coyote”, quien hizo expresa referencia a la recomendación recibida en el ente que nucleaba a los locales de baile, y de las manifestaciones del Sr. Luis Alberto Scarinci del local “Western” quien indicó que contrató a estas empresas a partir de un folleto en que publicitaban sus servicios.

De la relación de Fuertes con la Cámara de Discotecas da cabal muestra la nota de fecha 7 de diciembre de 2004 que iba a ser dirigida a Rodolfo Ramírez de “El Coyote” y agregada a la carpeta de ese local secuestrada al imputado en en la que textualmente dice: ¿no te interesa la opinión de tus colegas que intercedieron por vos en algunos temas, y me estoy refiriendo a la Cámara, que por supuesto se enterarán de tus actitudes?”.

Así encontramos el punto de unión entre estas probanzas y la génesis de estas actuaciones. Recordemos que fue Fabiana Fizbín quien en su declaración indagatoria hizo referencia a las vinculaciones que tendrían Fuertes y Nodar y es un hecho notorio que la citada funcionaria había concurrido a la Cámara de Discotecas a dialogar con sus integrantes. Es allí donde seguramente recibió el dato que luego aportara al Juez Lucini.”

El Congreso que menciona la sentencia del Tribunal Oral, fue organizado, precisamente, para nuclear a todo el sector dentro de la Cámara y así concentrar los vínculos espureos. Ese objetivo era tan intenso, que ni siquiera se guardaron las formas, incurriéndose en comportamientos administrativos absolutamente reprochables. A la Sala V de la Cámara del Crimen le resultó, en su momento, sugestivo y notable el rol de la Cámara de Empresarios de Discotecas de Buenos Aires y el aliento que para el crecimiento de los asociados realizó la entonces Subsecretaria de Control Comunal. Precisamente, en la resolución de fecha 21 de diciembre de 2005, dictada en la causa 247/05, en la que los hechos en análisis solo atañían a la omisión de control, subrayó con elocuencia que:

“resultan paradigmáticas las palabras de la licenciada Fabiana Fiszbin en el encuentro llevado a cabo con los integrantes de la Cámara de Empresarios de Discotecas de Buenos Aires (CEDEBA), oportunidad en la que sostuvo la importancia de las modificaciones estructurales que se hicieron al cerrar la Dirección de Habilitaciones y Verificaciones y reemplazarla por la Unidad Polivalente de Inspecciones y luego por la Dirección de Fiscalización y Control para evitar la corrupción administrativa, resaltando en la oportunidad la necesidad de concientizar a los empresarios para que no sobornen a los inspectores, tal como venía ocurriendo históricamente. También la imputada hizo hincapié en la nueva forma de inspecciones, que se basaba en rotar a los inspectores y en que éstos no conocieran los lugares que irían a inspeccionar para evitar que les avisaran. Asimismo, Fiszbin destacó la importancia de la tárea conjunto con CEDEBA, y lo fundamental que resultaba un trabajo de prevención mediante la internalización por parte de los empresarios de la importancia del respeto de las medidas de seguridad, apuntando a un concepto de autocontrol. Luego de todo ello, la imputada dijo: “Esto es lo que venimos desarrollando; ya llevo casi un año también en la Subsecretaría de Control y creo que con la Cámara, que más hemos trabajado es con ésta, a pesar de que la agrupación o concentración de locales que hoy representa la Cámara no sea la totalidad de los que hoy están en la ciudad. Nosotros tenemos un padrón que ya hemos pulido, en el cual tenemos aproximadamente doscientos locales de baile clase ‘C’. Son los denominados en el rubro habilitaciones, que hacen a la actividad de ustedes, de los cuales habrá cincuenta que no estarán habilitados, muchos porque están en lugares en los que la norma no permite y muchos o que no han hecho la tramitación. Intentamos que estén todos, sería muy positivo, de muchísima fortaleza que la Cámara por lo menos en el ámbito de la ciudad y siendo sólo doscientos locales que hacen actividad de baile o complementarios de baile, que son doscientos o doscientos veinte no más, se puedan concentrar en esta Cámara porque nos permite a nosotros tener un referente realmente válido o sólido con más fuerza para desarrollar todo lo que nosotros les proponemos trabajar. Creo que todos los que están dentro de la cámara tienen que ser el ejemplo para aquellos que no lo están y creo que esta es la política que mas se ha impuesto a los que forman la cámara. Todos los que forman la cámara deberán ser los primeros que deberán cumplir con toda la normativa.”.

El énfasis de la Subsecretaria era elocuente: “estén todos, será muy positivo”. Instantes antes no había sido menos sugerente el presidente de la Cámara al inaugurar la Jornada: “A partir de la creación de esta Cámara hace un año –empezamos con cuatro o cinco amigos en un bar…- contamos con el apoyo importantísimo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Este apoyo se da inclusive por un aspecto generacional. Por primera vez en muchos años… contamos con gente con la que se puede charlar nuestra actividad…. El gobierno encabezado por su Jefe de Gobierno, que es un hombre joven, y todo su grupo de secretarios, subsecretarios y directores… se van a sorprender ustedes en esta Jornada que van a compartir con nosotros… se van a sorprender” (Discurso de Daniel Maxi Vázquez, en la inauguración del Primer Congreso de Empresarios de Discotecas, Bares y Entretenimiento de la ciudad de Buenos Aires, pronunciado en presencia de la Licenciada Fabiana Fizsbin que también presidía la reunión. Ver grabación reservada en el Tribunal).

En definitiva, al focazo de corrupción lo sucedió un trípode que vinculaba al área de control comunal del Gobierno de la Ciudad, la Cámara de Empresarios del Sector y la Policía Federal.

Ese mecanismo de relaciones, funcionaba aceitadamente en el tema relativo a la prevención de incendios y su certificación, que fue en definitiva, la sustancia de las alertas y, particularmente de la Actuación 631. La causa del Tribunal Oral 24, antes citada, lo iluminó con nitidez.

En el debate de ese juicio oral se comprobó que las autoridades comunales no exigían el cumplimiento de la Ordenanza 50250, a pesar de ser una norma dictada hace varios años. La actuación 631 y su repercusión mediática modificaron esta realidad: “La cuestión cambia sustancialmente cuando a raíz de distintos informes elaborados por organismos de contralor de esta ciudad y la difusión a través de los medios de comunicación, las autoridades del gobierno autónomo comenzaron a exigir el cumplimiento de la ordenanza 50.250. Se trata de un hecho notorio en la terminología de Friedrich Stein (“El conocimiento privado del juez, Segunda edición, de Editorial Temis. Bogotá, año 1999), entendido como aquel de dominio público. La disposición que fuera publicada en el Boletín Municipal 20.206 del 17 de enero de 1996 establecía los requisitos especiales que debían cumplir los locales. En lo pertinente el art. 1° fijaba como “requisitos especiales”: “a) No podrán funcionar hasta contar con el certificado de habilitación respectivo. Para el otorgamiento del mismo, se requerirá una certificación de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal, para la verificación del completo cumplimiento de la normativa de la Ley 19.587 (Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo). La certificación deberá ser renovada anualmente, y ante refacciones o cambios en el local, que puedan afectar las condiciones de seguridad aprobada por la certificación de la Repartición habilitada para ello”. Esto generó que se produjeran una multiplicidad de inspecciones a los locales de baile a través de la UPI y en un primer momento a través de operativos conjuntos nocturnos con la División Bomberos de la Policía Federal. Otro hecho notorio reflejado por el propio Comisario Corbellini en la indagatoria prestada en el juicio. Consecuencia de estos operativos fue la clausura de gran cantidad de comercios que debían procurar cumplir con la ordenanza 50.250 si querían seguir funcionando” (sentencia del 13 de febrero de 2008).

Este incremento inspectivo fue una oportunidad de negocios para los empresarios, un aliciente para los sobornados (para los condenados y para los que integraban la estructura comunal que venimos describiendo). Dice al respecto el Tribunal Oral : “En este contexto y tal vez unos meses antes (damos cuenta de ello a partir del cotejo de la carpeta correspondiente al local Piazzola Tango y la realización de un trabajo en conjunto en diciembre del año 2003), Perucca, quien hasta ese momento (a través de la firma Bausis) había sido un mero proveedor de Fuertes (y de Ipex), deciden unirse para poder absorber la mayor cantidad de contrataciones”. La motivación de Fuertes y de los funcionarios beneficiados era muy clara. Dicen los Jueces del Tribunal Oral, en otra parte de su sentencia, en afirmación que antes extendieron a todos los funcionarios: “Lejos de preocuparse por la seguridad y por la transparencia de la función pública su norte era exclusivamente el lucro, aún a costa de poner en riesgo la integridad de las personas que debía resguardar mediante su tarea”.

La Cámara de Empresarios de Discotecas de Buenos Aires acompañó este fervor por la aplicación de la Ordenanza Nª 50.250, compartiendo los beneficios económicos que esta hiperactividad generaba. En su declaración ante la Sala Juzgadora, brindada en la audiencia celebrada el día 25 de enero de 2006, Daniel Maxi Vázquez, presidente de la Cámara elegía como ejemplo de autorregulación el siguiente: “La primera medida de autorregulación de nuestra Cámara fue decirles a todos los empresarios que si no cumplían con la Ordenanza 50.250, por más que la habilitación sea anterior a la sanción de la norma, no podían ser parte de nuestra Cámara. Ésa fue la primera medida de autorregulación”. Más aun, el interés por la implementación los llevó a actos concretos: “Hemos hecho reuniones con el jefe de Bomberos y con la Secretaria de Control y Planeamiento para poner en marcha la 50.250, por este problema que les comentaba de no tener planteada una retroactividad y porque nosotros exigíamos la tenencia de esos certificados. También hemos tenido reuniones con los sectores de espectáculos públicos”.

Además de esa exigencia autoregulativa, la Cámara había implementado otro procedimiento: “Nosotros conformábamos una comisión que inspeccionaba a los locales y daba algunos puntos de vista acerca de la seguridad y cómo mejorarlas. De esa forma, y previa a la presentación de un socio, la comisión directiva era la que aceptaba o no su ingreso.” (Declaración citada en el apartado anterior). Esa comisión era, en rigor, el canal derivador hacia empresarios y, a través de éstos, bomberos y funcionarios comunales.

El vigor de esta estructura y su íntima relación explica los primeros gestos de las autoridades luego de República de Cromañón: en declaraciones brindadas el 2 de enero de 2005, el entonces Jefe de Gobierno informó que prohibió la realización de recitales en discotecas en la ciudad de Buenos Aires y que durante quince días, deberían permanecer cerrados todos los boliches bailables de la Capital. Anticipó que todo iba a ser conversado con los empresarios del sector: "Esto que pasó nos exige tomar medidas fuertes y generar cambios en lo que funcionó mal. Por eso, se prohíben desde ahora los recitales en las discotecas y se suspende por 15 días la actividad en locales bailables. En este último lapso, hablaremos con los empresarios del sector para buscar soluciones" . Explicó que se conformó una mesa de estudio para darle más seguridad a la actividad en las discotecas. La mesa, que estaba encargada de “interactuar” con los dueños de los locales, iba a estar conformada por Juan Carlos López (secretario de Justicia y Seguridad), Marta Albamonte (Hacienda), Deborah Cohen (procuradora) y Marcelo Antuña (subsecretario de Justicia y Trabajo), entre otros “ (http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota.asp? nota_id=667974&origen=relacionadas). La primer medida jurídica que se dictó luego de ocurridos los hechos de República de Cromañón, el decreto 1/05, se consensuó con los empresarios de la Cámara. La primera conferencia de prensa que brindó el Jefe de Gobierno luego de los hechos, se celebró el 3 de enero de 2005, y el citado funcionario apareció rodeado de los integrantes de la Cámara, que compartieron con el la mesa. El vínculo se evidenció hasta en los gestos inmediatos, donde probablemente la dimensión de los hechos nubló las precauciones.

5.3.1.2.2.2.2.

López no solo prohijó esta estructura, sino que la acompañaba con sus gestos. Cuando era necesario intervenir, llegaba hasta a avocarse (Club Hípico). Cuando no era necesario, dejaba hacer. El sistema funcionaba, por eso pudo concentrarse en “dos trabajos que, a mí, en particular, me insumieron el grueso del tiempo en la materia, y que fue toda la peinada del presupuesto para conseguir los algo así como 18 millones de pesos que invertimos durante el 2004, más la obtención de un crédito pari passu del BID que, además, nos financió sin contraprestación la puesta en marcha de este proyecto de informatización, que por su volumen, equivalía –a pesar de que íbamos a aprovechar lo que había hecho la Escribanía de la Ciudad– a montar un sistema informático equivalente al de la DGI de Capital. Además planteamos una ampliación de presupuesto que fue votada por esta Legislatura en julio de 2004 y, en el presupuesto para 2005, la Legislatura aprobó –a propuesta del Poder Ejecutivo– un plan plurianual de dos años de más o menos 50 millones de pesos, sólo para este plan de informatización y reempadronamiento. Como ustedes saben, el BID aprueba proyectos y después financia el equivalente a lo que el Estado está dispuesto a financiar. Con lo cual, con esta ley de la Legislatura quedó zanjado que el monto del crédito del BID eran otros 50 millones más, aproximadamente, para el mismo plazo. Porque, lo que hace el BID con todos sus créditos es ir desembolsando a medida que el Estado desembolsa. Yo personalmente insumí mi tiempo e iniciativa en esto”.

Por eso eran irrelevantes las advertencias y las alertas. El sistema estaba por sobre ellas.

Sin embargo, en un sistema sobre tales bases, el riesgo estaba siempre presente. La prevención de incendios no dependía de la aplicación de una norma sino de la vigencia de acuerdos espúreos. Las medidas de fiscalización también estaban en función de ese sistema. La causa 2366 y su sentencia refieren diversas situaciones donde la inspección o la mera presencia de inspectores constituían armas coactivas destinadas a asegurar el pago de un presupuesto, en el que se incluían las participaciones espúreas.

5.3.1.2.2.2.3.

Los locales de Omar Chabán también integraban ese sistema, con alguna particularidad.

López conocía El Reventón, según ya se refirió, y conocía Cemento, según declaró ante la Sala Juzgadora. Y conocía a Omar Chabán. También sabia que los locales de Omar Chabán tenian un trato especial, aunque no fueran integrantes de la Cámara de Empresarios.

Cuando por alguna distracción los inspectores iban a los locales de Chabán, las normas no se aplicaban.

5.3.1.2.2.2.3.1.

Cemento era un local de baile clase “C”, en el que se desarrollaban recitales de bandas de rock de distinta naturaleza. Siempre fue un establecimiento problemático, que suscitó conflictos con los vecinos. Estos enfrentamientos fueron, en su momento, la causa de que el entonces Concejo Deliberante dispusiera la clausura del mismo.

Mas allá de estos antecedentes, los hechos relativos a Cemento aquí relevantes acontecen entre mayo y noviembre de 2004.

Veamos su secuencia.

El 31 de mayo de 2004, se cursa un formulario de intimación (obrante en fs. 16874 de la causa 247/05, y que en copia gloso como anexo 109) intimando al titular de la explotación de Cemento, en un plazo de 15 días, la presentación a la Unidad Polivalente de Inspecciones (UPI) de la documentación que acredite el cumplimiento de la actividad comercial que desarrolla. Aparece firmado por Ana Maria Fernández y entregado en la fecha antes indicada.

El 25 de junio de 2004 la Fiscal Contravencional Silvina Bruno, en la denuncia 30386/FC/SS, pide informes sobre Cemento ya que según la Dirección de Habilitaciones y Permisos está habilitado para funcionar como comercio minorista de ropa de confección, lencería, textiles en general, etc. y allí según la denuncia se celebrarían recitales de rock. El oficio tiene carácter “urgente” .

La inspección en el local Cemento se realiza el 11 de julio de 2004, y en ella se constatan las siguientes irregularidades:

• no exhibe planos de habilitación;
• no exhibe planos de instalación contra incendio;
• no exhibe planos de instalación termomecánica;
• tiene el certificado de bomberos vencido;
• se advierte falta de higiene en baños, barra, salón, pasillos: en la declaración de una de las participantes en la Inspección, Gilda Maria López Carnabucci, realizada en la causa 247/05, la testigo dice: “cuando Marta (Cali) labraba el acta de comprobación por falta de higiene, Omar Chabán protestaba por eso, hasta que, en ese mismo instante, cayó una cucaracha desde el techo” (fs. 16884);
• no exhibe certificado de fumigación y desinsectación;
• 3 tarjetas de matafuegos presuntamente falsas.

En ocasión de esa constatación, Chabán entrega un Formulario de descargo por requerimiento (impreso dice intimación y esta tachado), con el que se habrían ingresado en la Unidad Polivalente de Inspecciones (UPI), el 9 de junio de 2004 el certificado de bomberos, habilitación, tarjetas de matafuegos vencidas con actualización, seguros general y nota de Proteatro .

Los inspectores no deciden la clausura, sino que consultan por handy al Coordinador de los Operativos nocturnos, Ignacio Penco. Siguiendo la instrucción del mencionado solo se labran actas.

Después de esta inspección, la siguiente actuación posterior es un informe técnico, dirigido al Director General, Gustavo Torres, suscripto por Maria Angélica Lobo, con fecha 12 de noviembre de 2004, mas de cuatro meses después de la inspección. En el informe se refiere lo intimado en la inspección y escuetamente se dice: habiéndose dado cumplimiento a lo solicitado se remiten los presentes al ente oficiante para su conocimiento y a los fines que estime corresponder (el informa obra a fs. 16977).

El 25 de noviembre de 2004, el Director General de Fiscalización y Control, Gustavo Torres, responde el oficio a la Fiscal Silvia Bruno, remitiendo el informe técnico anterior, que Torres hace propio.

La simple relación de los hechos pone en evidencia una suma de irregularidades:

a) no se clausuró en el acto de inspección, a pesar de la entidad de las comprobaciones: en lugar de ello se hizo una consulta. Es de señalar que no solo correspondía la clausura sino que, además, la Procuración General de la Ciudad Autónoma, instruyó un sumario formulando como cargo la no realización de esa clausura (sumario iniciado el 4 de abril de 2005, causa 142/05, expediente 14460/05; ver también declaración Suárez Carpezano, fs. 16882). El procedimiento implementado en ocasión de la inspección fue absolutamente irregular y, en el aspecto analizado, dio lugar a contradicciones entre los testimonios de quienes participaron en el acto. La que hizo la consulta fue “Marta Cali… puesto que era la que tenia el handy, pero la compareciente no escucho la conversación” (declaración de Silvia Irene Ameijeiras, a partir de fs. 16930). Marta Cali, otra de las participantes en la inspección a Cemento, en su declaración ante la Comisión Investigadora, el día 10 de mayo de 2005, aclara que “la consulta era obligatoria ante el hecho de una clausura”.

En su declaración en la Sala Juzgadora, del día 25 de enero del 2006, modifica su respuesta y dice:

“Sr.Enriquez. ¿Era imprescindible contar con una autorización telefónica para clausurar?

Sra. Cali. No siempre” . Gilda Maria López Carnabucci, en su declaración obrante a partir de fs. 16884, dice: “los inspectores no teníamos ningún poder de decisión, teníamos que actuar según decía el coordinador”. Por su parte, César Salvador Suárez Carpenzano, en su declaración brindada en fecha 14 de abril de 2005, en fs. 16880 y siguientes, dice: “de acuerdo a las faltas corroboradas considera que debía ser clausurado”. En cambio, en su declaración del 25 de enero de 2006, ante la Sala Juzgadora, este testigo dice: “el local no se encontraba como para clausurar; si no, lo hubiésemos planteado. Somos nosotros quienes vemos las anomalías, y por eso puedo decir que el lugar –a nuestro entender- no estaba para ser clausurado.”). En esa declaración el testigo también abunda en los motivos de la clausura: “la causa por la que no fue clausurado fue porque tenia la habilitación y contaba con medidas de seguridad. Los matafuegos estaban cargados. Puedo agregar que se secuestraron tres o cuatro tarjetas para verificar su autenticidad. Pese a eso, las medidas de seguridad estaban cubiertas, los matafuegos estaban cargados y las puertas de emergencia estaban”.

b) las actas que se labran, que habrían sido redactadas por Marta Cali (declaración de Suárez Carpenzano), exhiben una prolijidad sugestiva , habida cuenta las condiciones en que se redactaron: “la situación era de hostigamiento por parte de Yamil, quien empezó a insultarlos…a tal punto que terminó con agresiones físicas hacia Cali, precisando que le agarraba la mano para no dejarla escribir en el talonario” (declaración citada).

c) El formulario que habría entregado Chabán y con el que se pretendía acreditar la entrega previa de la documentación requerida por los inspectores, está redactado en letra manuscrita que corresponde a labra las actas de inspección y secuestro (Marta Cali). Ello evidencia que esos documentos no fueron realizados en el acto de la inspección y que se han predispuesto a fin de cubrir posteriormente las irregularidades de la situación. Sobre la entrega del formulario de requerimiento dice Suárez Campesano en su declaración ante la Sala Juzgadora el 25 de enero de 2005: “nos mostró una nota de la presentación que hizo; no vimos su contenido. Además una copia del plano, una copia del plano termomecánico, una copia de la instalación, etcétera. No vimos el contenido de toda la documentación que expresa la nota de registro presentada. Ni en fotocopia ni original”.

d) El aludido formulario, con el que pretende justificarse la no realización de la clausura, ni siquiera acreditaba la entrega previa de todos los elementos que los inspectores requirieron. En la enumeración del citado formulario, en realidad hay varios faltantes en cuanto a la documentación supuestamente entregada, ya que no se entregaron los planos de habilitación. En la declaración de Marta Cali, ante la Sala Juzgadora, el tema aparece así:

“Sra. Cali. Acá esta: el formulario indica que entregó el certificado de bomberos, la habilitación, tarjetas de matafuegos, el seguro general y la nota de proteatro…

Sr. San Martino. Entonces, no entregó el plano de habilitación.

Sra. Cali. En verdad, no. Acá hubo una confusión: la nota dice habilitación”.

Asimismo, en el formulario tampoco se mencionaban los planos de instalación contra incendios ni los planos de instalación termomecánica, ni el certificado de fumigación y desinsectación. Situación que subraya la irregularidad señalada en a).

e) En los días siguientes a la supuesta inspección, no se constata la efectiva entrega material de la documentación que se pretendía acreditar con el formulario citado. En su declaración ante la Comisión Investigadora, Marta Cali dice: si la inspección “fue un sábado, el lunes, martes, miércoles o viernes siguiente se debía corroborar que la documentación hubiera sido entregada; en caso de no haber sido entregada, se hace una disposición de clausura, o se manda una nueva inspección y se clausura. Nuestra inspección fue el 11 de julio y el informe técnico legal fue respondido el 12 de noviembre de 2004”.

f) el certificado de bomberos que se habría presentado con el formulario de descargo estaría vencido desde el 17 de octubre de 2001 (declaración Suárez Carpezano, en la causa 247/05).

g) No hay un pronunciamiento administrativo posterior sobre la suficiencia de la documentación que se habría adjuntado con la formulación de descargo. Dice Marta Cali en su declaración formulada ante la Comisión Investigadora, del día 10 de mayo de 2005 :

“no fue verificada la documentación que el Señor Chabán dijo haber presentado tal día”

”Sra. Michetti.- O sea, ¿hoy no sabemos si es verdad que esa documentación fue ingresada a la UPI?

Sra. Cali.- Exacto” En otra respuesta en la misma audiencia, agregó:

“lo que se debió haber hecho es verificar esa documentación y si ese Certificado de Bomberos estaba vigente o no. De ese modo, si era correcto, se podría haber clausurado esa misma semana, al día siguiente, a las cuarenta y ocho horas, o por una disposición de clausura. Lo que no se hizo fue verificar si lo que el dijo haber entregado en la UPI estaba”.

h) No hay pronunciamiento alguno sobre la presunta adulteración de las tarjetas de matafuegos secuestradas en la inspección.

i) Aun suponiendo que la entrega de la documentación que menciona el formulario glosado haya efectivamente acontecido, ante los faltantes se debió haber clausurado al recibir la documentación y no lo hicieron ni la Coordinación Operativa ni el área de Legales, que tenían facultades para ello.

j) El informe técnico correspondiente a la inspección se elaboró más de cuatro meses después de la Inspección, a pesar de que esta se llevó a cabo como consecuencia de un requerimiento judicial.

k) El referido informe técnico omite referirse a las irregularidades señaladas en los apartados a), c), d), e), f), g), h) e i). Sobre ese documento dice Marta Cali, en su declaración del 10 de mayo de 2005, ante la Comisión Investigadora:

“vi. el informe técnico legal sobre la base de nuestro informe del 11 de julio, y es como que no fue leído: nada fue tomado en cuenta”. En su declaración en la Sala Juzgadora, en fecha 25 de enero de 2006, dice:

“Sr. Amoroso…Con respecto al informe técnico del 12 de noviembre, quisiera saber si la testigo puede decir, sintéticamente, si ella notó alguna irregularidad en él. Sra. Cali. Si. En primer lugar, no se adjunta la documentación que el contribuyente dijo haber entregado. En segundo término, se ha respondido después de un plazo mayor a los cuatro meses, sin haber adjuntado el informe de una nueva inspección, que –según mi criterio- hubiera sido lo lógico”. Por su parte, Maria Angélica Lobo, en su declaración de fecha 31 de mayo de 2005, ante la Comisión Investigadora, decía sobre este informe: “No estaba discriminado… En el informe de inspección yo no tenia fecha de vencimiento. Me dicen que estaba vencido. Supuestamente, tenía agregada la documentación, pero no la tenía. Era un disparate ordenar una clausura sin un respaldo. En todo caso, correspondía actualizarlo.

Sr. Borrelli.- ¿Por qué dice que era un disparate disponer una clausura de un local que tenia todas esas carencias?

Sra. Lobo.- Deberían haber actuado inmediatamente. Deberían haber clausurado en ese momento, si la intención era esa, pero no en una etapa posterior en donde a mi me llega un informe de inspección totalmente desactualizado, del 11 de julio. Yo contesto el 12 de noviembre. Sugerir una clausura cuanto todavía no estaba nombrada…No se si recuerda que le dije que me nombraron el 17 de noviembre. Estaba tratando de regularizar una situación, aun cuando no tenia facultades como para sugerir una clausura… no quedó claro el tema de mis funciones…- queda claro que yo quería trabajar, pero no queda claro que no tenia todavía asignada la responsabilidad de sugerir o no una intimación, una clausura o pedir informes de inspección nuevos.

Sra. Presidenta (Ferrero) Entonces ¿Por qué firma el informe como Coordinadora del Área de Legales. ¿ Por que lo firma así si todavía no tenia esa responsabilidad? Usted dice que no tenia responsabilidad, pero lo firma de esa forma.

Sra. Lobo. Buenos, me equivoque; por trabajar de más y por haberme excedido en una responsabilidad”.

l) El oficio judicial que dio origen a la inspección es respondido varios meses después, con una respuesta inexacta. Dice Marta Cali en su declaración del 10 de mayo de 2005 ante la Comisión Investigadora: “yo no respondería a una solicitud –creo que era de la Fiscalia 1- el 12 de noviembre con un informe del 11 de julio”.

ll) La documentación que se dice presentó Chabán no se halla en ningún lado.

Todo este cúmulo de irregularidades evidenciaba el diverso trato que merecía Omar Chabán, y como a pesar de las groseras evidencias, sus locales no eran clausurados. La grosería fue tal, que precisamente cuando se desarrolló el enjuiciamiento político de Aníbal Ibarra, el examen testimonial de los inspectores que tuvieron a su cargo la inspección relacionada, dio lugar al escándalo de advertirse la asistencia de un testigo preparado por la defensa, que declaró provisto de anotaciones indicativas de sus respuestas. Todo lo cual dio lugar a una causa penal actualmente en trámite ante el Juzgado de Instrucción 42.

Lo importante de todo este relato, es el trato especial que merecía Chabán y que López conocía.

5.3.1.2.2.2.3.2.

López, como quedó dicho, conocía el local donde funcionaba República de Cromañón.

Y sabía que los locales de Chabán estaban excluidos del control comunal, o al menos de las sanciones graves.

Y ese local, además, había formado parte de la estructura que reemplazó al focazo de corrupción, y que nos ocupara en los parágrafos precedentes. De hecho, el último certificado de bomberos con que contó el local, fue obtenido con la intervención de Ruben Perucca, uno de los condenados en la causa 2366. El legajo de bomberos correspondiente al local exhibe las mismas características que muestran los restantes legajos de los locales materia de juzgamiento en la citada causa.

Regenteado por Chabán el local adquirió una protección adicional.

Esa protección era tal, que en el 2004 un grupo de inspectores que debía inspeccionar Latino 11, local aledaño a República de Cromañón, toma la iniciativa de dirigirse a controlar este establecimiento. Como era habitual, formulan la pertinente consulta vía handy. La respuesta de Rodrigo Cozzani fue contundente: “a Cromañón no se va”.

5.3.1.2.2.2.4.

Juan Carlos López tenía todos los conocimientos antes referidos, y conocía las severas observaciones de la Defensoría del Pueblo y las de la Auditoría, que habían tenido por objeto el área a su cargo (estas actuaciones no son meros ejercicios burocráticos, ya que integran el sistema de control integral que ha predispuesto la Constitución de la Ciudad y erigen obligaciones activas en sus funcionarios: art. 56 de la citada Constitución, art. 36 de la ley 3 y art.136 de la ley 70, entre otros).

López también había sido anoticiado por su subordinada Fiszbin de que el 80 % de los locales de baile clase C estaba sin habilitación (declaración de Alimena, fs. 8058), o el 86 %, según declarara Martin Gerardo Grynblat (fs. 10031).

Su subordinada Fiszbin se protegía con una actitud elusiva frente a los requerimientos que le formulaban quienes le traían estas denuncia. Ella invocada la necesidad de una “decisión política” (declaraciones de Alimena, fs. 8058 y de Antonio Fernández, fs. 8795).

Y esa decisión política no se tomaba porque comprometía el sistema que se había instaurado.

Dice Antonio Fernández (fs. 8795): “por lo que podía verse de la actuación del gobierno, se clausuraban locales de menor importancia, donde concurría poca gente, y se dejaba de lado los grandes locales”.

Casualmente, gran parte de los dueños de los locales grandes que se beneficiaban de esta elusión, integraban la comisión directiva de CEDEBA, la Cámara con la cual la mencionada Fiszbin “trabajaba en forma coordinada” (declaración de Grynblat, fs. 10031, refiriéndose al Congreso de CEDEBA, celebrado el 8 y 9 de noviembre de 2004, varios meses después de las sonoras advertencias y días antes del hecho materia de esta causa).

La elusión se advertía en el trámite que recibían las alertas. Todas eran desoídas: notas de bomberos que no se respondían (21.4.03, 31.10.03, 12.4.04, 18.6.04, declaración de Corbellini, en fs. 1868), requerimientos de la Defensoría (declaraciones ya citadas), advertencias institucionales como la de la Asociación de Abogados, alertas en los medios de comunicación (diario clarín, nota en tapa relativa a la Actuación 631 de la Defensoría), etc.

Pero para evidenciar de manera dramática esta deliberada conducta elusiva, nada mejor que detenernos en el curso seguido por tres alertas específicas.

Una de ellas, es la producida por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. A partir de fs. 13.360, obra el expediente 63.514/2004, abierto con motivo del pedido de informes de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispuesto por resolución de este cuerpo 359/04, de fecha 30 de septiembre de 2004. Ese requerimiento genera una obligación en el Jefe de Gobierno, de carácter constitucional (art. 105, inciso 4) que tiene, precisamente por su importancia institucional, un plazo para su contestación. El originante es la Legislatura y el destinatario es el Jefe de Gobierno.

Veamos el trámite impreso. El expediente se origina con una nota firmada por el Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia de la Legislatura, Santiago de Estrada, fechada en 30 de septiembre de 2004, que luce en fs. 13371. Ingresa en el ámbito del gobierno de la ciudad el 14 de octubre de 2004 (fs. 13371 vta.). El 15 de octubre lo recibe un funcionario de “enlace con la L.C.B.A.”, que advierte que la respuesta vence el 4-11-04. En la foja siguiente, 13.373 hay una remisión sin fecha, firmada por el Director General de Coordinación, hacia la Dirección General de Fiscalización y Control. En fs. 13.374, con fecha 16 de noviembre de 2004, Gustavo Torres, Director General de Fiscalización y Control, dispone la remisión del informe a la imputada Fiszbin. Ésta, con fecha 24 de noviembre de 2004 (ya hacia veinte días que el plazo de contestación estaba vencido) dispone girarlo a la Dirección General de Fiscalización y Control, específicamente a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos. En fs. 13.404, obra la siguiente actuación útil, fechada el 19 de enero de 2005 (2 meses y medio después del vencimiento, y 20 días después del resultado que se debía evitar…), en la que Maria Angélica Lobo, emite un informe técnico legal, acompañado de un listado completo de todas las inspecciones realizadas en el año 2004, que se remite a Gustavo Torres. En la misma fecha este funcionario hace propio el informe técnico legal y lo remite a la Dirección General de Coordinación legal. En fs. 13.406, obra una actuación de un funcionario de Control legal y Asignaciones Especiales, que remite las actuaciones a la Dirección General de Asuntos Políticos y Legislativos, dependencia que las recibe el 26 de enero de 2005. En fs. 13.407 obra la actuación siguiente, fechada en 28 de enero de 2005, por la que se remiten las actuaciones al Subsecretario de Relaciones Políticas e Institucionales. Esta remisión no parece causar demasiada inquietud y el 2 de febrero de 2005, el Subsecretario de Relaciones Políticas e Institucionales advierte que “de los informes producidos por los distintos organismos intervinientes, se desprende la falta de contestación a la pregunta formulada en el punto e, razón por la cual dispone la remisión a la Dirección General de Fiscalización y Control para urgente remisión a la citada secretaria de la respuesta omitida. Simultáneamente se dispone la remisión parcial e incompleta de los informes pedidos a la Legislatura, donde se acusa recibo el 4 de febrero de 2005 (tras tres meses después del vencimiento, y 36 días después de los hechos materia de esta causa). Este trámite, que causo el estupor y la indignación de la Diputada Fernanda Ferrero y que la movió a proyectar el pedido de informes que luce en fs. 13.413, pone en evidencia los mecanismos elusivos referidos (similares a las inspecciones aparentes de las que hablaba el testigo Antonio Fernández en fs. 8795).

No debe dejar de destacarse que un pedido de informes de la Legislatura, no es solo un requerimiento de datos, sino también una advertencia de situaciones graves que dan lugar a su dictado y que se evidencian en sus fundamentos. La respuesta de la estructura requiere ocuparse de la respuesta y preocuparse por los fundamentos del pedido. En definitiva, tiene una intensidad similar en orden a esas exigencias que los requerimientos de la defensoría: sus solicitudes de datos son “como si fuera una intimación o advertencia grave” (declaración de Alimena, fs. 8058 y ss.)

Otro pedido de informes de igual entidad y significación merece también inscribirse en esta referencia a las evidencias de la actitud elusiva del área y de la rubraza. El 25 de noviembre de 2004 la Legislatura aprobó lo solicitado mediante expediente 1811-04, y resolvió votar favorablemente el pedido de informes proyectado por la Diputada La Ruffa (Resolución 496/04). El texto de la resolución votada dice: “Artículo 1°.- El Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informará a través de los organismos técnicos correspondientes, en el plazo de quince (15) días de recibida la presente, sobre los siguientes puntos referidos al cumplimento de las medidas de seguridad contra incendios u otros siniestros en supermercados, hipermercados y centros comerciales:

a) Informar cuantas inspecciones se han realizado en dichos establecimientos durante el presente año;
b) Informar si se han realizado clausuras como consecuencia de las inspecciones;
c) Si todos los establecimientos cuentan con certificados de seguridad contra incendios y si fueron renovándolos anualmente;
d) Si se han iniciado las acciones para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley N° 1346 (BOCBA N° 1970 del 28/06/2004).
Art. 2°.- Comuníquese, etc.”.

Este pedido de informes ingresó en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el 9 de diciembre de 2004, dejándose constancia al día siguiente, que el plazo para contestarlo vencía, paradójicamente, el 30 de diciembre de 2004. Luego de remisiones inconducentes y equivocadas, su trámite formal se inicia el 1 de febrero de 2005, y la respuesta en la Legislatura recién ingresa el 27 de abril de 2005.

Otro caso resulta de las actuaciones producidas con motivo de las irregularidades denunciadas respecto del local Bronco, que también es un local de baile clase C, habilitado para albergar 950 personas y en el que ingresaban hasta 7866 personas (ver fs. 11.860 y vta.), a pesar de contar con un único portón de salida de tres metros. Lo cierto es que estas groseras irregularidades motivaron un denodado actuar de Marisa Alejandra Gómez, denunciándolas y reclamando la inmediata clausura, por la eventualidad de que en su interior ocurra lo que se padeció en el local “Kheyvis”. La mencionada comenzó dirigiendo cartas documento al Jefe de Gobierno (tres, que se detallan en fs. 11869 y que se remitieron en 13 y 22 de octubre y 3 de noviembre de 2004, respectivamente). No merecieron la más mínima respuesta. Ante la inacción, Gómez formuló la denuncia al fuero contravencional, con fecha 22 de octubre de 2004. Enfrentó otro ámbito de pasividad. Sin embargo, el 5 de noviembre de 2004 el fiscal remitió la causa contravencional a la subsecretaría a cargo de la acusada. Marisa Gómez también se dirigió a la subsecretaría y pretendió radicar la denuncia, siendo atendida por una asesora de Fabiana Fiszbin, Mariana Chávez, quedando registrada su denuncia con el numero 476-SSCC-2004. Días después Gustavo Torres le otorgo una audiencia al letrado de la denunciante (fs. 11.870 vta.), en la que este le hace saber “la fabulosa sobreocupación del local BRONCO DISCO, y que de ocurrir una tragedia, tal como se había consignado en la presentación inicial, seguramente el Dr. Ibarra cerraría todos los locales bailables, a lo que el Dr. Torres me aseguró que ese extremo seria imposible, por el contrario auguro el cierre únicamente del local donde se produjera el siniestro, continuando la actividad de los restantes.”. Hubo otras audiencias con el Director General y con conocimiento de la encausada, y aquel “se comprometió a hacer una reunión en la DGFyC entre mis mandantes y Bronco Disco para “limar asperezas y llegar a un acuerdo”. Desde ya que no se dispuso inspección alguna. Esto a pesar que desde agosto de 2004 se habían pegado en la ciudad y, particularmente, en Once y en el ámbito de la sede del Gobierno de la Ciudad los afiches que, entre otras fojas, lucen en fs. 11.867, bajo el nada eufemístico título de “Basta de corrupción “ , y con la inocultable cita en su texto de lo acontecido en el local “Kheyvis”.

De estos pedidos de informes, estaba al tanto Juan Carlos López. También de los reclamos sobre Bronco; los afiches antes mencionados inundaban las paredes de la calle donde estaba su despacho. Afiches cuya lectura no puede evitarse. Todo lo conocía López.

Y en estas advertencias siempre había un mensaje que relacionaba cada caso con un resultado previsible: el resultado muerte. Kheyvis, Ycua Bolaños, 19 muertos, cientos de muertos. Todos por iguales causas. El resultado le era recordado reiteradamente y siempre la rememoración estaba vinculada con causas que López sabía que estaban presentes en los locales de baile de la ciudad sometida al ejercicio integral del poder de policía que el debía desplegar.

Una cita ubica adecuadamente estas advertencias del resultado: “es claro… que la muerte de la víctima ha resultado una consecuencia previsible del hecho ejecutado por el autor, teniendo en cuenta para ello que basta para el homicidio con dolo eventual, que tal resultado pueda ocurrir, esto es, que “la muerte de la víctima, según las circunstancias del caso, aparezca como un resultado previsible, cual uno entre varios resultados diversos o alternativos” (Bernardo Varela, Homicidio simple, p. 36, Lerner, 1969). En otros términos, la responsabilidad bajo esta forma de dolo radica en que aunque el autor no quiso matar, previo poder matar y mató. Resultan demostrativos de tales extremos, el grado de peligrosidad objetiva de la acción ejecutada, los comportamientos del imputado anteriores al hecho y la capacidad para comprender la situación en que se colocaba a la víctima, teniendo en cuenta la experiencia del acusado por la función que desempeñaba” (Tribunal Oral Criminal N° 29, 14.7.99, D., A.R., c. 545).

López tenía pues, lo que la doctrina exige para entender configurado el tipo subjetivo que acusamos: poseía el conocimiento de la aptitud lesiva en abstracto, tenía un profundo conocimiento situacional y formuló el juicio de concreta aptitud lesiva: decidió no actuar (dirigiendo a sus subordinados o avocándose) y el resultado concreto se produjo. Y el resultado se produjo allí, en el local que el conocía y que explotaba el referido Chabán. Como decía Mir Puig, “en los delitos de omisión dicha conducta -…-no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio respecto de otra anterior: así, puede consistir en el mantenimiento de un comportamiento no activo. Basta, entonces, que el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que implica o puede implicar la realización del tipo omisivo” (op. cit.,pg. 317).

El resultado se realizó y López se desentendió de su ocurrencia. No le importó. No hizo, no ordenó. Y se fue después del resultado, no antes. Como antes citáramos: “en el preciso instante en que un sujeto acepta desempeñar un determinado rol social, esta asumieron que, frente al resto de la sociedad, aparecerá como el portador de determinados conocimientos y, en todo caso, si quiere evitar que ello sea así, siempre le queda la posibilidad de negarse a continuar ejerciendo su función. Al presente planteamiento se llega a través de la perspectiva que entiende que los elementos lácticos sobre los que se asienta el dolo –esencialmente el conocimiento- son determinados en el proceso penal recurriendo a determinados juicios de atribución. Es decir, dado que en la practica de la denominada “prueba del dolo” no es posible obtener una reconstrucción fidedigna de los fenómenos sicológicos, el juez debe conformarse con una reconstrucción plausible en términos intersubjetivos a partir de los indicios objetivos que constan en la causa” (Ramón Ragués I Vallès, op. cit., pgs. 220 y 221).

Por lo dicho, pues, corresponde que Juan Carlos López sea juzgado y condenado por la comisión de homicidio simple cometido con dolo eventual, del modo descripto al comienzo.

5.3.2.

La existencia de concurso real

Teniendo en cuenta que en apartado 5.3.1. se postuló la elevación a juicio oral de Juan Carlos López por la comisión del delito de homicidio simple en concurso en concurso real reiterado en 193 oportunidades, cabe ahora efectuar algunas consideraciones respecto del modo de calificar la concurrencia de las conductas punibles.

Aun cuando la producción de los resultados parece haber acontecido en un mismo espacio y tiempo, esto no determina por sí una unidad de acción.

El imputado tenía una posición de garantía respecto de cada uno de los asistentes a República de Cromañón. Cada uno de ellos era y es una individualidad personal y jurídica, que es titular del derecho al personal despliegue del deber de garantía.

Si bien el numero de resultados “nada tiene que ver con el numero de conductas”, la diversa ocurrencia de esos resultados evidencia las diversas facetas ejecutivas de la posición de garantía, que a algunos le hubieran evitado la muerte, a otros determinadas lesiones y a otros otras.

Incluso si el encausado hubiera hecho honor a su posición de garantía, tomando alguna de las hipótesis de razonamiento, avocándose o ordenando a sus subordinados y logrando así superar alguna de las infracciones determinantes, es probable que aconteciera un resultado de lesiones de diverso tipo para algunos, según cual fuera la infracción determinante.

La concurrencia real de las figuras atiende, por lo demás, a la naturaleza del bien protegido: la vida, que tiene una relación directa e individual con cada una de las víctimas y, también la integridad corporal y síquica, que se vincula de igual modo. Así lo sostiene Núñez, tanto en su tratado (Derecho Penal Argentino, Buenos Aires 1965, tomo II, pg. 217), como en su manual (“Manual de Derecho Penal (Parte General)”, Córdoba-Buenos Aires 1972, pgs. 301 y ss), cuando asevera que por hecho se debe entender una entidad natural-objetiva que prescinde de la subjetividad del autor para tomar en cuenta la diferenciación externa de las víctimas y/o de los bienes perjudicados: varios actos cumplidos en igual contexto y que se dirigen a la misma persona configuran unidad de hecho, pero no si hay pluralidad de destinatarios o de “bienes violados” o “si no lo multiplica la personalidad de los bienes violados”. La consideración de la personalidad de los bienes violados, parece ineludible en los hechos materia de juzgamiento, en orden a la consideración de la dignidad individual de esas personas matadas o lesionadas, reconocida por todo el ordenamiento jurídico también de manera personal.

Respecto a este último aspecto, no acontecerá la múltiple valoración del mismo hecho, ya que cada resultado es fruto de una conducta individualmente diversa y tiene una entidad jurídica también distinta.

Estas consideraciones deben darse por reproducidas para el caso de las lesiones, que serán objeto de tratamiento en el apartado siguiente, las que también concurren en forma real entre sí, en 1524 oportunidades.

5.3.3.

Lesiones

Respecto de este delito, que concurre materialmente con el anteriormente descripto, y materialmente entre sí con respecto a los lesionados actualmente determinados y que se detallan en apartados precedentes, damos por reproducidas las consideraciones realizadas respecto de la posición de garante de López, de la ausencia de acciones y la producción del resultado, de su capacidad de evitación y del tipo subjetivo (apartados 5.3.1.1.1.1. , 5.3.1.1.1.2., 5.3.1.1.1.3., 5.3.1.1.1.4, 5.3.1.1.1.5, 5.3.1.1.1.6, 5.3.1.1.1.7, 5.3.1.1.1.8 y 5.3.1.2. del presente).

En cuanto al tipo subjetivo, basta señalar que como dice Donna respecto de esta figura, “el código prevé las formas dolosa (arts. 89 a 93) y culposa (art. 94). En el caso de las figuras dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual. Esto ultimo sucederá cuando el autor se represente como posible la lesión en la víctima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción” (Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo I, pg. 256, 3).

Precisamente esa es la intencionalidad que produjo el resultado descripto en el apartado antes citado y que justifica el sometimiento de Juan Carlos López al juicio y condena por la figura mencionada.

5.3.4.

No existen en la causa elementos que permitan eliminar la antijuridicidad, toda vez que no se advierte causa de justificación alguna que así lo determine.

En cuanto a la atribuibilidad, como último estadio de la teoría del delito, corresponde referirnos a la responsabilidad por el hecho por un lado, y a la culpabilidad propiamente dicha.

En efecto, no hay fundamentos para considerar que la conducta no le podía ser exigida al encartado. El debió haber obrado con arreglo a su posición de garantía, ante la inexistencia que causas que justificaran actuar de otro modo.

En cuanto a la capacidad de culpabilidad, López no se encuentra padeciendo alguna de las patologías señaladas en el párrafo 1°, primera parte, del art. 34 del C.P, que les hubiere impedido comprender la criminalidad del acto y la dirección de sus acciones. Podía motivarse en la norma y actuar conforme a ello, y sin embargo, decidió infringirla.

5.3.5.

Coautoría o autoría concomitante o paralela

En los hechos materia de la causa han mediado varios aportes simultáneos, sin que medie entre muchos de los aportantes un acuerdo. Esto es, ha habido “una coincidencia de acciones en las que de un modo fortuito convergen casualmente y también causalmente a la producción de un resultado delictivo varios individuos, pero actuando cada concurrente autónomamente y por cuenta propia. Si bien estas situaciones no se encuentran, por lo general, definidas por las legislaciones, no cabe duda de que ellas deben ser resueltas como hipótesis independientes, como si fueran diferentes casos de autoría individual, esto es, cada autor responde conforme a su propia actuación, sin que esta se vincule o conecte con las de los demás autores” (Guillermo Julio Fierro, Teoría de la participación criminal, Buenos Aires 2004, Editorial Astrea, pgs. 342 y 343, 207; Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pgs. 784 y 785, IV).

Este modo de concebir los aportes individuales es el que asegura que no resulten desincriminadas una serie de conductas con incidencia decisiva en el resultado. En definitiva, intervenciones de igual entidad, si no recibieran un tratamiento concomitante, posibilitarían que el reproche a uno sirviera para la impunidad de otro.

Con este fundamento pues, postulamos la coautoría para López, en conjunción con los restantes requeridos.

5.3.6.

Las figuras subsidiarias incriminadas a Juan Carlos López

Como ya se dijera, subsidiariamente a las incriminaciones postuladas, atribuimos a López la comisión de los delitos de estrago doloso seguido de muerte, homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas, estrago culposo e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En orden a las razones por las cuales postulamos figuras subsidiarias, debemos aclarar que la primera de esas figuras alternativas necesariamente tiene que ser la mencionada en el título, sin que esto implique contradecir la priorización del bien tutelado vida, por sobre la del bien constituido por la seguridad común. Es que mientras la conducta de López refleje un actuar doloso, no es posible pasar a las figuras culposas.

5.3.6.1.

Estrago doloso

Respecto a la estructura de esta calificación, dado que nuevamente estamos frente a una figura de comisión por omisión, resultan plenamente aplicables muchas de las fundamentaciones vertidas al momento de justificar la acusación por homicidio simple.

En tal sentido, damos por enteramente reproducidos aquí los apartados 5.3.1.1.1.1., 5.3.1.1.1.2., 5.3.1.1.1.3., 5.3.1.1.1.4, 5.3.1.1.1.5, 5.3.1.1.1.6, 5.3.1.1.1.7, 5.3.1.1.1.8. de esta presentación.

Más allá de las consideraciones contenidas en los apartados a que se remite en el párrafo precedente, cabe hacer algunas puntualizaciones respecto del dolo de peligro, característico de la figura que tratamos. Sobre el particular se ha dicho que “En cuanto a la estructura del dolo de peligro, aunque conceptualmente, pueden diferenciarse dos elementos: cognitivo (representación del peligro concreto) y volitivo (querer, al menos, aceptar o conformarse) con ese peligro; las peculiaridades de este concepto determinan que el segundo sea consecuencia necesaria del primero. Puede afirmarse el dolo de peligro desde que el sujeto se representa el peligro concreto y, pese a esa representación, decide seguir actuando” (Rodríguez Montañés, Teresa “Delitos de peligro, dolo e imprudencia”, Santa Fe-Buenos Aires 2004, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 222).

Juan Carlos López tenía atribuidas las funciones inherentes al ejercicio del poder de policía y a al tratamiento y superación de las situaciones de emergencia. En definitiva, su Secretaría era el departamento del Estado de la Ciudad Autónoma involucrado directamente en la prevención de los riesgos contra la vida y contra la integridad de las personas, tanto provenientes de situaciones coyunturales como de hechos catastróficos o situaciones de estrago.

Su rol atañía pues a las situaciones de peligro, amparadas por las figuras típicas a las que aludimos en este apartado.

5.3.6.1.1.

Y la situación de peligro concreto le fue advertida, con reiteración por diversos conductos. La Actuación 631, actualizó los informes de Alicia Oliveira y enfatizó el riesgo de incendio de locales de baile clase C.

5.3.6.1.2.

Y esa advertencia respecto de los locales de baile, que se reactualizó con el pedido de informes de la Legislatura, recibió una reactualización con lo acontencido en Ycuá Bolaños.

¿Qué ocurrió en Ycuá Bolaños?

A las 11.30 del domingo 1 de agosto de 2004, con la presencia de aproximadamente 900 personas en el lugar, se produjo el incendio del supermercado “Ycuá Bolaños”, ubicado en el barrio Santísima Trinidad, de la ciudad de Asunción del Paraguay. El incendio, de enormes proporciones, destruyó una superficie de 6000 metros cuadrados, matando a 396 personas y produciendo 500 heridos, muchos de ellos con quemaduras de tercer grado. La tragedia ha sido considerada como la segunda más grande del Paraguay, luego de la guerra del Chaco.

Más allá de los detalles específicos del hecho, creemos del caso destacar las similitudes entre lo ocurrido en Asunción del Paraguay y en República de Cromañón:

- la tragedia de Ycuá Bolaños tuvo por causa un incendio;
- el “lugar era una verdadera bomba de tiempo”, ya que en el techo existía una gran acumulación de gases desde hacía tiempo;
- los dos portones que podían haber servido para la evacuación estaban cerrados;
- la apertura del lugar por los bomberos se hizo mediante un boquete;
- el techo no contaba con extractores eólicos;
- no había rociadores;
- las alarmas de humo no funcionaron;
- el sistema de emergencia estaba soldado;
- las llaves de paso de las mangueras de incendio estaban cerradas;
- el personal no sabía que hacer en situación de emergencia;
- la habilitación del lugar era irregular;
- las víctimas encerradas gritaban “abran por favor, abran por favor”.

Estos y otros pormenores aparecieron publicados en Buenos Aires en los principales diarios, y también fueron reflejados por todos los medios radiales y televisivos, de modo que el hecho asumió notoriedad.

La tragedia no solo se radicó en la conciencia de la gente (a punto tal que hasta el propio Omar Chabán la internalizó, empleándola como advertencia minutos antes de desencadenarse el incendio del 30 de diciembre) y permanecía en ella al 30 de diciembre de 2004 (hechos de esa magnitud sobreviven como alertas en el imaginario colectivo, durante varios meses, según han acreditado diversos estudios sobre el tema); también se incorporó a la experiencia de los funcionarios de la Ciudad. Y en el caso de Juan Carlos López lo acontecido en Ycuá Bolaños es, por su rol y el tiempo que llevaba desempeñándolo al momento de ocurrir, lo que técnicamente se conoce como un conocimiento mínimo (Ragués I Vallès, op. cit., capítulo XII, pgs. 379 y ss.): esto es, es un conocimiento cuya posesión se juzga presupuesto basico e irrenunciable (op. y loc. Cits.).

5.3.6.1.2.1.

Pero más allá de este depósito cognitivo, un alerta específico radicó aquel hecho en Buenos Aires como una advertencia.

La Asociación de Abogados de Buenos Aires, entidad de adhesión voluntaria de abogados fundada hace más de sesenta años, y que constantemente realiza actividades y formula declaraciones tendientes al mejoramiento del ejercicio profesional, al respeto de los derechos humanos y al funcionamiento del estado de derecho, el 25 de noviembre de 2004 evidenció la preocupación que a su Comisión Directiva le produjo la tragedia ocurrida el 1 de agosto de 2004, en el shopping Ycuá Bolaños, de Asunción del Paraguay.

Es de destacar que López integra esta Asociación.

Como consecuencia de la preocupación mencionada, dicha Comisión produjo varios actos:

1. Emitió un comunicado que hizo público, a través de su página en Internet (http://www.aaba.org.ar/) y a través de diversos medios.
2. Cursó una nota al Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Anibal Ibarra.
3. Cursó la misma nota al Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Aníbal Ibarra, a través de su mail personal.
4. Cursó una nota al Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.

El comunicado de la Comisión Directiva llevaba un título destacado que decía “Ante la tragedia sucedida en la Ciudad de Asunción en los recientes días de Agosto ppdo. por el incendio de un importante establecimiento comercial “.

Luego su texto declaraba: “Que mucho interesa al gremio de abogados conocer si ante el grave episodio en el país vecino, se estudian en nuestro medio las medidas conducentes a erradicar dentro de lo factible la tremenda posibilidad de que se produjera alguna situación análoga atribuible a plantear eventuales falencias en los debidos controles gubernamentales. Asimismo, si las normativas preexistentes resultan de suficiencia en cuanto a las reglas para aprobación de los planos de edificación, y a los controles e inspecciones regulares sobre la construcción y funcionamiento. La A.A.B.A. reclama de la autoridad local en esta Ciudad la adopción de los máximos criterios enderezados a la seguridad general de sus habitantes, al grado de garantizar que conjuren la eventualidad de hechos semejantes a los aludidos. Por ello ha dispuesto dirigir nota al señor Gobernador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con mención de los arts. 104, 105 y 81 de la Constitución local, y de la Ley 123 (especialmente arts. 13 y 5), solicitando que, teniendo presente el reciente hecho de mención en Paraguay, se sirva analizar profundamente las hipótesis respectivas, con implementación de medidas proporcionales y adecuadas. Igualmente, cursar nota a la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) peticionando analice la conveniencia de sugerir a los Colegios adheridos para que remitan a las respectivas autoridades provinciales y/o municipales, reflexiones análogas con miras a la adopción de pautas concomitantes al mal que se intenta evitar. Buenos Aires, 25 de Noviembre de 2004. Norberto Lorenzo, Secretario. Ernesto J. Moreau. Presidente “.

Por su parte, la carta que la Comisión Directiva dirigió personalmente al Jefe de Gobierno, y cuyo texto obra en la página de internet antes citada, decía:

“Buenos Aires, 25 de Noviembre de 2004. Señor Gobernador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Doctor Aníbal Ibarra. Su despacho. De nuestra consideración: Tenemos el agrado de dirigirnos a usted con el afán de compartir reflexiones acerca de la conmovedora tragedia sucedida en Agosto ppdo. en la Ciudad de Asunción, de la República de Paraguay, por incendio de un importante establecimiento comercial, con numerosas víctimas. En tal sentido nos interesaría conocer si ante tan doloroso episodio del país hermano, se estudian en nuestro medio algunas medidas orientadas a erradicar en lo factible la terrible posibilidad de que se produjera alguna situación análoga. O si por el contrario se estima que las normativas preexistentes resultan suficientes, en punto a exigencias para aprobación de planos de edificación, controles e inspecciones regulares, referentes a nuestro territorio. La enorme responsabilidad de vuestro Gobierno sobre este tipo de eventuales siniestros (a la luz de los arts. 104, 105 y 81 de la Carta Magna local) se comunica forzosamente a las organizaciones gremiales como la nuestra, que ve con profunda inquietud el suceso tan infortunado de la población vecina, y anhela tener la persuasión de que la autoridad de Buenos Aires adopta por su parte los criterios garantizadores de la seguridad general de sus habitantes, al grado de conjurar la eventualidad. La Ley 123 (especialmente arts. 13 y 5) hacen pensar que los facultamientos que tanto la Constitución local como las leyes emanadas de nuestra Legislatura, proveen al Gobierno de medios suficientes para un estudio profundo de las hipótesis respectivas, conducentes a la implementación de medidas proporcionales y adecuadas, teniendo a más, presente el reciente hecho del país guaraní. Esperando una respuesta favorable a la presente saludamos a usted cordialmente. Norberto Lorenzo, Secretario. Ernesto J. Moreau. Presidente “.

La nota es harto elocuente en cuanto a la advertencia, ya que indaga sobre medidas concretas orientadas a erradicar en lo factible la terrible posibilidad de que se produjera alguna situación análoga. De igual modo, le puntualiza al Jefe de Gobierno “la enorme responsabilidad de vuestro Gobierno sobre este tipo de eventuales siniestros”, ilustrándolo sobre la normativa en que se apoya la atribución.

Según le confirmara al suscripto –en conversación telefónica mantenida recientemente- el entonces Presidente de la Asociación de Abogados, Dr. Ernesto J. Moreau, la carta fue presentada a través de la mesa de entradas de la Jefatura de Gobierno, inmediatamente luego de suscripta. Más allá de su curso burocrático normal, y al margen de la condición de asociado que inviste López, es previsible que también haya conocido su texto –además de a través de los medios- por vías burocráticas.

La carta también fue remitida al ex Jefe de Gobierno a su mail personal. Ibarra es también socio de la Asociación de Abogados, de manera que esta institución también cuenta con su dirección de mail.

Todos estos diversos conductos seguramente derivaron en el propio López, como autoridad competente del área relacionada con la temática de la advertencia.

5.3.6.1.2.2.

El hecho también motivó otras respuestas.
La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tuvo una primera reacción, que se manifestó a través de proyectos tendientes a expresar las condolencias por lo sucedido en Asunción del Paraguay. Así los proyectos 200401778, de la Diputada Fernanda Ferrero, 200401798, del diputado Jorge San Martino, 200401799, de la diputada Sandra Bergenfeld y 200401809, de los diputados Marta Talotti, Eduardo Lorenzo Borocotó y Ana Suppa.

El 25 de noviembre de 2004, la Legislatura aprobó lo solicitado mediante expediente 1811-04, y resolvió votar favorablemente el pedido de informes proyectado por la Diputada La Ruffa (Resolución 496/04). El texto de la resolución votada dice:

“Artículo 1°.- El Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informará a través de los organismos técnicos correspondientes, en el plazo de quince (15) días de recibida la presente, sobre los siguientes puntos referidos al cumplimento de las medidas de seguridad contra incendios u otros siniestros en supermercados, hipermercados y centros comerciales:

a) Informar cuantas inspecciones se han realizado en dichos establecimientos durante el presente año;
b) Informar si se han realizado clausuras como consecuencia de las inspecciones;
c) Si todos los establecimientos cuentan con certificados de seguridad contra incendios y si fueron renovándolos anualmente;
d) Si se han iniciado las acciones para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley N° 1346 (BOCBA N° 1970 del 28/06/2004).
Art. 2°.- Comuníquese, etc.”.

Este pedido de informes ingresó en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los primeros días de diciembre de 2004, dejándose constancia en su recepción que el plazo para contestarlo vencía, paradójicamente, el 30 de diciembre de 2004. Sin embargo, fue contestado, parcialmente, en el mes de marzo de 2005.

Este pedido de informes fue conocido por López, quien en su declaración indagatoria prestada en la causa, refirió que era anoticiado del tenor de estos pedidos como de los que formulaba la Defensoría.

5.3.6.1.2.3.

En el Congreso de la Nación lo acontecido en Asunción del Paraguay suscitó algunas reacciones.

Primero una serie de proyectos de condolencias: los identificados en los expedientes 4585-D-04, 4608-D-04, 4585-D-04, 4612-D-04, 4647-D-04, 4695-D-04, 4789-D-04, 4812-D, correspondientes a iniciativas de los diputados Gustavo Jesús Adolfo Canteros, Hugo Rubén Perie, Tomas Rubén Pruyas, Stella Marys Peso, Cecilia Lugo de González Cabañas, Nélida Mansur, Juan José Álvarez, Alicia Marcela Comelli, Alberto Cesar Pérez y Encarnación Lozano.

Luego, y más específicamente, la declaración de la Cámara de Diputados de la Nación votada el 16 de diciembre de 2004, en la que se expresa: “Que vería con agrado que el Poder Ejecutivo por intermedio del organismo que corresponda, arbitre los medios necesarios para proceder a la realización de un relevamiento de los shoppings e hipermercados de todo el país de manera tal de efectuar un control exhaustivo en todo lo referido a salidas de emergencias, sistemas contra incendios, estado, cantidad y detalle de escaleras y puertas automáticas de acuerdo a los metros cuadrados, verificación de las pertinentes habilitaciones municipales y demás medidas relativas a la seguridad de la población de nuestro país”. Es de señalar que esta declaración formó parte como proyecto del Orden del Día 1803, impreso el 26 de noviembre de 2004, de manera que desde esa fecha tomó estado parlamentario la inquietud específica.

Lo cierto es que una vez votada, fue objeto de comunicación formal, constituyendo como queda dicho en el titulo otra advertencia más, que se añade a todas las ya referidas.

Los proyectos, la orden del día y su votación obran en la página de Internet del Congreso de la Nación.

Las resoluciones adoptadas por los cuerpos legislativos que se refieren aluden específicamente a locales de actividad parecida a la desarrollada en Ycuá Bolaños. Sin embargo, esta diversa actividad no desplaza la comunidad del peligro y las concretas tareas de prevención que éste impone. Máxime cuando estas alertas no son solitarias sino que están acompañadas de otras especificas.

5.3.6.1.3.

En definitiva, Juan Carlos López fue advertido del riesgo concreto de un incendio, en lugares de asistencia masiva y, particularmente en locales de baile clase C. Sobre estos tenia además el conocimiento situacional de su situación, de la estructura de corrupción que existía para la obtención de los certificados de prevención de incendios y de que manera las actividades de control estaban subordinadas a esa estructura.

También conocía el local donde funcionaba República de Cromañón y sabia de sus dimensiones y que era uno de los pocos de ese tamaño en la ciudad. Sabia que en la zona (Bronco) se estaban excediendo los limites de asistentes y esto potenciaba el riesgo en el caso de un incendio.

Y se desentendió de ese riesgo. No le importó.

Este dolo eventual también es admitido en la figura, ya que los hechos se inscriben en los “ … casos en los que el peligro se produce sólo si se da una circunstancia, presente o no ya en el momento de la acción típica, pero desconocida por el autor en ese momento, o futura respecto del momento de la acción típica y sobre la que no se ejerce control. La incertidumbre del autor respecto de la producción o no de esa circunstancia, representada como meramente posible, hace viable la apreciación en estos casos del dolo eventual de peligro” (Rodríguez Montañés, op. y loc. cits.).

En orden a ello, queda formulada la acusación solicitando que subsidiariamente se enjuicie y condene a López por la comisión del delito de estrago doloso seguido de muerte.

5.3.6.2.

El homicidio culposo y las lesiones culposas subsidiariamente atribuidas a Juan Carlos López

Como bien lo señala Donna, los dos delitos a que haremos referencia en el presente apartado, el homicidio culposo y las lesiones culposas tienen la misma estructura típica (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I”, 2ª edición actualizada, Buenos Aires 2003, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 286)

Las conductas atribuidas a las mencionadas figuras consiste, en el primer caso, en causar “la muerte de otro”, en tanto que en el segundo, en causar “a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño” , que es merecedor de diferente reproche en función de la gravedad.

Igualmente, la acción indicada por el verbo típico del homicidio culposo consiste en causar la muerte a otro. “Sin embargo, la producción de ese resultado no implica, necesariamente, que la conducta del agente también sea adecuada a los requisitos típicos. El hecho puede tener como resultado una muerte y no obstante la conducta ser atípica, por no conjugarse las demás exigencias de la figura” (Marco Antonio Terragni, El delito culposo, Buenos Aires-Santa Fe 1998, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 83). El “resultado es consecuencia de la acción desvalorada. El tipo culposo no puede explicarse desde el resultado, puesto que no se halla estructurado de ese modo, toda vez que la conducta culposa es tal en la medida en que la programación de la causalidad dentro de la finalidad es defectuosa respecto del deber de cuidado exigido” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pg. 554).

Idénticas consideraciones cabe efectuar respecto de las lesiones culposas.

Conforme resulta de las pruebas relacionadas, las numerosas omisiones de Juan Carlos López, en orden a disponer que sus subordinados den cumplimiento efectivo a las numerosas normas indisponibles o imperativas antes reseñadas, son causa de las muertes y lesiones, desde el punto de vista naturalístico.

En efecto, ha quedado acreditado al tratar la figura dolosa como la activación de los mecanismos de fiscalización pudo poner fin a las numerosas infracciones que exhibía el local República de Cromañón. También fue destacado que entre el día siguiente al vencimiento del Certificado de Bomberos y el día anterior a los hechos del 30 de diciembre, el local pudo haber sido inspeccionado 40 veces, bastando una sola para que cesaran todas las irregularidades o alguna de ellas. Este ultimo supuesto hubiera impedido la comisión del ilícito.

5.3.6.2.1.

El examen hecho en el apartado anterior no basta, ya que no se trata solamente de establecer una causalidad en sentido material, siendo menester la imputación jurídica del resultado: “Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” (Claus Roxin, op. cit., p. 363).

Cabe pues adentrarnos en los elementos configurativos de las figuras imprudentes o culposas que acusamos.

Como han descripto Zaffaroni-Alagia-Slokar, “la característica esencial del tipo culposo finca en su peculiar forma de individualización de la acción prohibida: a diferencia del tipo doloso activo, en que esta se individualiza mediante su descripción, en el tipo culposo permanece prima facie indefinida y solo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado relevado penalmente. Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohíben en razón de que el resultado se produce por una particular forma de realización de la acción… los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, necesitados de la búsqueda de una norma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro” (op. cit., pg. 549 y ss).

Este tipo culposo, o imprudente según lo denomina la doctrina extranjera, tiene la siguiente estructura: “1) la parte objetiva el tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor de resultado). 2) La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin el (culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante” (Mir Puig, op. cit., pg. 291, 3).

5.3.6.2.2.

Determinación de la norma de cuidado

La tarea de determinar la norma de cuidado, ya ha sido hecha cuando describimos la posición de garantía que investía el encartado, a los efectos de la figura dolosa de homicidio. La pertinencia de ese análisis ya ha sido justificada en esta presentación cuando invocamos una opinión autorizada, que enseña que: “Un sector doctrinal afirma la identidad del deber de cuidado y el deber de garante en el ámbito de los delitos de lesión imprudente a través de la omisión. Con referencia a la norma penal, no puede distinguirse entre deber de cuidado y deber de garante; así como el deber de cuidado no es un deber en el sentido de la norma, lo mismo sucede del deber de garante, que, en ningún caso, contiene un imperativo en el sentido de la norma penal. El deber de garante sólo es válido como criterio regulativo específico a través del imperativo general de conducta, al igual que el deber de cuidado … También es cierto que entre los deberes de cuidado y el deber de garante, que fundamenta la posición e garante –compromiso de garante- existe una coincidencia parcial en las realizaciones típicas imprudentes” (Mirentxu Corcoy Bidasolo, “El delito imprudente”, 2da. edición actualizada, Montevideo-Buenos Aires 2005, Julio César Faira Editor, página 169.

En consideración a lo expuesto, damos por reproducidos los desarrollos hechos en los apartados respectivos.

Corresponde avanzar un paso más en la fundamentación del reproche. El curso argumental lo indica la jurisprudencia: “comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar: a) si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y la norma penal solo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado que hubiera podido evitarse” (CNCrim., Sala IV, 19.2.91, M.E.).

5.3.6.2.3.

Infracción de la norma de cuidado: creación de un riesgo típicamente relevante y concreción en el resultado

Dice Mirentxu Corcoy Bidasolo que “el primer juicio de imputación o juicio de atribución tiene por finalidad determinar el carácter de injusto típico de la conducta del sujeto. Es un juicio, pues, sobre la infracción de la norma de cuidado. El sujeto infringe la norma de cuidado cuando infringe el deber objetivo y subjetivo de cuidado. La infracción de la norma de cuidado es el fundamento de la creación de un riesgo típicamente relevante. El presupuesto de la imputación es la creación de un riesgo típicamente relevante y el fundamento de este presupuesto, primer juicio de atribución, es la infracción de la norma de cuidado. Con ello se quiere decir que no es suficiente que la conducta cree un riesgo de lesión de un bien jurídico, sino que, además, es necesario que ese riesgo sea consecuencia de la infracción de la norma de cuidado. Solo en ese caso será un riesgo penalmente relevante” (El delito imprudente, Montevideo-Buenos Aires 2005, Julio Cesar Faira-Editor, segunda edición actualizada, pg. 324, a.d; Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte general, Buenos Aires 1987, Editorial Hamurabi, pg. 364 ). También es pertinente otra cita: “resulta útil señalar la respuesta que Claus Roxin proporciona al interrogante de cómo se puede reconocer si una infracción del cuidado que va acompañada de una causación de muerte fundamenta o no homicidio imprudente, diciendo: “examínese que conducta no se le hubiera podido imputar al autor, según los principios del riesgo permitido como infracción del deber; compárese con ella la forma de actuar del procesado y compruébese entonces si en la configuración de los hechos a enjuiciar, la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido. Si es así, habrá una lesión del deber que encajará en el tipo y habrá que castigar por delito imprudente. Si no hay aumento del riesgo no se le puede cargar el resultado al agente que, en consecuencia, debe ser absuelto” (CNCrim., Sala III, 7.10.82, Boz Eugenio y otro, c. 15620).

Siguiendo la guía de Roxin, en la especie la determinación de la conducta permitida al procesado López, y que por tanto no le puede ser imputable, pasa por el debido cumplimiento de sus funciones atinentes al ejercicio del poder de policía, que desde su posición suponía dirigir y controlar a sus subordinados, respecto del debido e integral cumplimiento de sus roles; coordinar su ejercicio por los funcionarios subordinados, controlar y disponer se controle la aplicación de las normas sobre habilitaciones y seguridad, controlar que se realicen inspecciones, se formalicen las clausuras que correspondan, se desplieguen operativos de verificación y control; y, en su caso, avocarse y realizarlo por si. Debe volver a destacarse que esta posibilidad no entraña ningún cometido ciclópeo, ya que según fuera referido, la cantidad de locales a inspeccionar era tal, que en el lapso de los días que median entre el 24 de noviembre de 2004 y 29 de diciembre de 2004, cada local podía inspeccionarse 40 veces.

En definitiva, si López hubiera cumplido regularmente estas obligaciones, cualquier resultado disvalioso no le seria imputable.

Sin embargo, no fue así.

5.3.6.2.4.

En lo particular, Juan Carlos López tenía a su cargo una norma de cuidado que se concretaba en realizar todos los actos necesarios para que sus subordinados inspeccionasen de manera integral todos los locales de baile clase C y, en particular, el local denominado República de Cromañón.

La obligación de inspeccionar y/o hacer inspeccionar es el vehículo mas especifico del ejercicio integral del poder de policía, y constituye el instrumento mas idóneo para alcanzar el fin de prevención que esa modalidad del poder supone.

Esa obligación genérica suponía también asegurarse que las inspecciones se desarrollasen sobre la totalidad de los locales de baile, clase C. Y también que esas inspecciones tuvieran lugar una vez cada 120 días por lo menos (Ordenanza 51.229/96, modificatoria de la Ordenanza número 24.654), en horario de funcionamiento.

Existía plena conciencia administrativa de esa necesidad. También de que había que constatar con regularidad la correspondencia de la actividad con la habilitación: en los considerandos del decreto 2115 se reconoce como un deber la verificación y fiscalización rutinaria para determinar “si los establecimientos habilitados siguen manteniendo las condiciones exigidas”. También se dice allí “que resulta necesario verificar periódicamente el cumplimiento de lo autorizado en las habitaciones por parte de los establecimientos comerciales, industriales, depósitos y de servicios referidos básicamente a constatar que la actividad que se desarrolla es la efectivamente habilitada, que la configuración física del establecimiento mantenga las características de su habilitación y que cumpla con condiciones de higiene y seguridad aceptables”. Precisamente en ese decreto se imponía al verificador como funciones, entre otras, las de: “verificar la correspondencia entre el rubro habilitado y el efectivamente desarrollado”, “verificar la correspondencia entre los planos de habilitación o la Declaración jurada efectuada al efecto y la realidad constructiva del local”, “verificar que el local reúna condiciones de higiene y seguridad aceptables”. Conciencia que se subraya porque dicho decreto fue firmado por la Subsecretaria de Control Comunal (Giudici), formando parte de la determinación directa de la competencia de la acusada.

Incluso este aspecto de la periodicidad fue objeto de particular reglamentación luego del decreto citado, receptando en la normativa un concepto muy importante. En los considerandos de la Disposición 968 de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, del 22 de junio de 2004, se reconoce que una porción de las actividades mercantiles que se cumplen en la ciudad “presentan características especiales que las hacen susceptibles de una permanente actividad de control… que deberían someterse a una verificación periódica de corto plazo”. Para regular esto mediante el decreto n° 467/04, se modificó el art. 9 del decreto n° 2115 en lo que respecta a la verificación periódica, disponiéndose que esta se establezca por reglamentación. El 22 de junio de 2004, mediante la citada disposición n° 968 de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, se dispuso que en esa fecha comenzara a funcionar el régimen de verificación de habilitaciones y se aprueban los plazos de vigencia de las verificaciones periódicas a las que se hace referencia en el art. 5 del decreto 467. En esta disposición se habla de locales de representación o exhibición (cine, cine teatro, auditorio y teatro), locales de fiesta y locales de diversión; en todos estos casos se establece periodicidad 1 (en una tabla que va del 1 al 7).

5.3.6.2.5.

Esa obligación genérica de involucrarse en la regularidad de las inspecciones y particularmente en las atinentes a locales de baile clase C, de periodicidad I, se subrayaba por otros hechos distintos de las normas. Esos hechos son los antecedentes del área, la situación del área y las alertas recibidas , que recibieron detenida atención en los apartados 5.3.1.1.1.1.4.1.1., 5.3.1.1.1.1.4.1.2., 5.3.1.1.1.1.4.1.2.1., 5.3.1.1.1.1.4.1.2.1., 5.3.1.1.1.1.4.1.2.3., 5.3.1.1.1.1.4.1.2.4., 5.3.1.1.1.1.4.1.2.5. y 5.3.1.1.1.1.4.1.3.

En definitiva, los antecedentes, la situación y las advertencias conformaban un inocultable estado que al primer responsable del área especifica debía obligarlo a actuar, con mayor intensidad y particular preocupación.

Este estado critico de un área que por definición tiene criticidad alta, modificaba el contenido de las funciones de la Secretaría y, por cierto, las prioridades. Como quedó expuesto, la sustancia de su función era prevenir y anticipar. Y los hechos próximos y contundentes mostraban que podía pasar (Ycuá Bolaños, Asociación de Abogados). Desentenderse, no ocuparse o banalizar el problema, tal como lo hizo el encartado, es la evidencia del “desprecio por el cuidado que merecen los bienes jurídicos ajenos” (Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, Buenos Aires 1986, Segunda Edición, Editorial Hamurabi, pg. 111), que caracteriza a los tipos culposos.

En definitiva, si el encartado se hubiese ocupado de dirigir, instruir y controlar a sus subordinados o, en su caso, se hubiese avocado, habría llenado sus incumplimientos con conductas positivas supliendo los vacíos, orientándose particularmente a la inspección adecuada de los locales de baile clase C, particularmente los ubicados en zonas de alto riesgo. Si así se hubiera hecho, el resultado no se hubiera producido. República de Cromañón era uno de los pocos locales de alta capacidad en la ciudad, de condiciones “llamativas”, que por tal hubiese convocado las primeras inspecciones.

Ya ha quedado sobradamente demostrado que la ocurrencia de una inspección determinaba la superación de alguna de las innumeras infracciones, y ello evitaba el resultado.

5.3.6.2.6.

El fin de protección de la norma

Todas las normas que componen el deber de cuidado atribuido al encartado, específicamente las relativas al ejercicio del poder de policía mediante la fiscalización y el control, tienen en su mayoría por fin la protección de la vida y la integridad de las personas.

Las normas que regulan las inspecciones y su periodicidad, también persiguen mediatamente esa finalidad, en tanto asegurando el control rutinario se condiciona la conducta de los empresarios, que ante la persistencia de la fiscalización remueven las causas de peligro.

Las normas que determinan la exigencia de una certificación de la Superintendencia de Bomberos, relativa al cumplimiento de la ley 19.587, tiene directamente ese fin de protección de la vida y la integridad psicofísica de las personas. Lo expuesto es obvio en todas aquellas disposiciones que contemplan la prevención contra incendios, su extinción, la evacuación de los asistentes, etc. Esta obviedad, por lo demás, se grafica con lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 19.587 que concreta en una regla positiva el fin de protección de la norma, al decir “La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores;…”. Es de señalar que esta norma es de aplicación general para los locales de baile clase C, con arreglo al Código de Habilitaciones y Permisos, y en virtud de esta aplicación general la voz trabajadores debe ser sustituida por la voz “asistentes o concurrentes” a dichos locales de baile.

Sin duda compone el deber de cuidado del encartado asegurarse que no estén abiertos locales con ese certificado vencido, lo que se garantizaba con un régimen de control y fiscalización rutinario y permanente, que por lo demás le era imperativo según las normas.

5.3.6.3.

El estrago culposo

Con relación a la conducta penal que se le reprocha al imputado, esta encuentra su adecuación en el art. 196 del Código Penal, conforme al texto ordenado por la ley 23.077, el cual reza: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años al que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cuatro años.”

Así, nos hallamos ante la figura culposa de estrago, sobre la cual el imputado cargan con la responsabilidad de su ejecución, en carácter de coautor y conforme al desarrollo que se esboza.

En orden a las consideraciones dogmáticas genéricas sobre la figura culposa, nos remitimos a las ya realizadas respecto del delito de homicidio culposo antes analizado, a partir del apartado 5.3.6.4.

Con relación a la calificación legal que se le enrostra al imputado, es la prevista en el art. 196, párrafo primero, agravada conforme su segundo párrafo por la mortalidad y heridas producidas.

Así entonces, a los efectos de atribuir responsabilidad al procesado López merced a la conducta penal que se le enrostra es preciso determinar que se deberá verificar:

a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, realizado sin intención de causar el incendio (art. 196 del Código Penal).
b) Este comportamiento debe violar un deber objetivo de cuidado y aumentar el riesgo de afectación del bien jurídico más allá de lo permitido.
c) La causa del incendio deber ser consecuencia de la acción contraria al deber de objetivo de cuidado.
d) Para considerar la agravante se requiere que del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona.

La verificación de la realización de estos elementos mencionados atraviesa un tamiz eminentemente normativo, lo cual implica que para certificar la realización imprudente del tipo penal culposo en cuestión no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva. Sostiene Mir Puir “Si la imputación objetiva del resultado requiere en general la creación de un riesgo típico que se realice en el mismo…la creación del riesgo típico ya viene exigida por la necesidad de infracción de la norma de cuidado. Aquí sólo es preciso insistir en la exigencia de que el resultado causado realice el riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado. Para ello es preciso además de la relación de causalidad, que la causación del resultado entre dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada.” Por su parte Juan Bustos Ramírez sostiene que “La falta de cuidado requerido en el ámbito de relación es un concepto objetivo, porque surge desde el ordenamiento jurídico en su conjunto y su regulación de la vida social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la valoración que le merece una determinada acción dentro de un ámbito situacional determinado. El problema de la atribución consiste, fundamentalmente, en atribuir normativamente, conforme al cuidado exigido, una determinada situación dentro del ámbito situacional descripto por el tipo legal…”

Con lo dicho, es palmario que el elemento central de carácter normativo que contribuye a la formación del tipo culposo esta determinado por una acción u omisión que viola un deber objetivo de cuidado. En este orden de ideas, las omisiones reseñadas al analizar la comisión por omisión en la imputación de homicidio simple, reflejan negativamente los roles que debió ejercer el procesado y que integraban su deber objetivo de cuidado.

También allí se ha demostrado que el incendio fue directa consecuencia de no haber dirigido a sus subordinados o, en su caso, avocarse para cerciorarse que todos los locales de baile clase C y, en particular, aquel donde funcionaba República de Cromañón, recibiesen una inspección integral.

Más aún, al día siguiente del vencimiento del certificado de prevención de incendios del citado local, un inspector debería haberlo clausurado. Desde ese día y hasta el 30 de diciembre pudieron llevarse a cabo 40 inspecciones con el mismo objeto, y no aconteció ninguna.

Dicho lo precedente, cabe dar por reproducidas aquí todas las consideraciones fácticas y valorativas de los hechos, efectuadas en ocasión e atribuirle al encausado la comisión del delito de homicidio culposo, en tanto el alcance del deber de cuidado allí analizado es similar al que cabe tener presente para la presente figura.

5.3.6.4.

El delito de incumplimiento de deberes eventualmente atribuido a Juan Carlos López

El art. 248 del Código Penal establece una pena de prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por el doble de tiempo, al funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento incumbiere.

En primer término y como preludio del análisis de la calificación legal en la que encuadra la conducta desplegada por el encartado, a los efectos de fundamentar la presente elevación, se debe mencionar que los tipos previstos en el capítulo de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, revisten como bien jurídico protegido la administración pública, "preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por omisión de su actividad necesaria y aún por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la administración" .

De la misma manera, Edgardo Alberto Donna expone que: "El bien jurídico protegido en éste capítulo es la administración pública, que puede verse afectada por el arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen. Ésta es la idea general, pero debe entenderse que hay que ir más al fondo del asunto y afirmar que lo protegido es, sin duda, la administración pública, en oposición a aquellos funcionarios que de una manera aviesa actúan en contra de la Constitución y de las leyes - En dicho tipo penal (art. 248, Cod. Pen.), el bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La existencia de éste delito en el ordenamiento penal persigue el objetivo de garantizar la regularidad y la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo” (cita de la CCCorr. Fed., sala I, Juárez Campos, A, B.J., Nº2, mayo agosto 1988, p.1).

De ésta manera, como se demostrará a continuación, la acción -por omisión- desplegada por el procesado López, se adecua perfectamente al tipo penal en cuestión, vulnerando tal accionar el bien jurídicamente protegido, que por lo cierto ya fue conceptualizado en los párrafos precedentes.

Adentrándome en los tipos penales que prevé el art. 248 del ordenamiento penal sustantivo, es decir actos u omisiones del funcionario que viola la Constitución a las leyes de una manera dolosa, se debe mencionar los tres supuestos previstos por la ley:

1) Cuando el funcionario público dicte resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes nacionales o provinciales;
2) Cuando ejecute las órdenes contrarias a dichas disposiciones, y
3) Cuando no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumba.

Los dos primeros supuestos se refieren a conductas comisivas, mientras que la última de ellas -por la cual me inclinaré- implica una omisión.

Como elemento de cualquiera de los supuestos, se requiere que el sujeto activo del delito revista el carácter de funcionario público, es decir que López sea considerado funcionario público al momento del hecho. Tal requisito se ve satisfecho, conforme lo establecido por el art. 77 del C.P., en cuanto a que el encartado revestía el carácter de funcionarios públicos, participando en forma permanente en el ejercicio de sus funciones públicas por mandato de la autoridad competente.

En cuanto al sentido de la expresión “leyes” que abarca el tipo penal omisivo en cuestión, el mismo no sólo contiene a las leyes en sentido formal. Una interpretación reduccionista en este sentido no permitiría abarcar el bien jurídico protegido cual es conforme cita el Dr. Carlos Creus al referir a la administración pública : “la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos”. Así conforme señala este doctrinario que “…no se puede sostener que cualquier reglamento u ordenanza queda comprendido entre los objetos de violación, sino solo los que delimitan la competencia de los funcionarios, es decir determinan lo que el funcionario debe o puede hacer como tal, expresando la voluntad del Estado en actos sobre los administrados que no sean de orden estrictamente interno de la administración” .

En lo particular, la conducta del encartado encuadrada en el artículo a que nos referimos, consistió en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbía. En ocasión de describir la posición de garantía que investía López a los efectos del delito de homicidio simple, se dio detallada cuenta de cuáles eran esas normas, y también, de cuáles fueron las omisiones en que la encartada incurrió con relación a aquellas.

Más aún, toda esa conducta se describió allí como un desentenderse del desenvolvimiento de la estructura de control, del desempeño de sus subordinados, del control y la fiscalización del cumplimiento de esas normas, y particularmente, del deber de avocarse ante los incumplimientos de sus subordinados, que eran conocidos por el, sobre los que además, había sido alertado.

Como también se explicitara en el tratamiento de aquella figura dolosa, el ánimo subjetivo que presidió esa elusión es también configurativo del dolo necesario para el tipo del artículo 248. López conocía las normas que lo vinculaban, tenía plena conciencia de ellas, sabía que la secretaría a su cargo era crítica y padecía un estado general de incumplimiento de las disposiciones relativas a fiscalización y control, y deliberadamente se desentendió de ejecutar conductas activas en cumplimiento de los deberes inherentes a sus funciones.

5.4.

Calificación de los hechos incriminados a Enrique Carlos Carelli

Esta querella requiere de manera principal que Enrique Carlos Carelli sea sometido a juicio oral en su calidad de participe secundario en el delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y cuatro oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).

También requerimos que Enrique Carlos Carelli sea sometido a juicio oral en su calidad de participe del delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).

Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, el juzgamiento de Carelli por la comisión del delito de las siguientes:

a) Partícipe secundario en el delito de Estrago doloso seguido de muerte (arts. 45, y 186 inc. 5ª del Código Penal).
a) Incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal).

5.4.1.

Atribución de los delitos incriminados a Carelli

Como ha quedado expuesto en el presente requerimiento, el encartado investía la función de Subsecretario de Seguridad Urbana.

Esa posición jerárquica tenía atribuidos los siguientes objetivos:

“- Coordinar las estrategias y políticas metropolitanas concernientes a un Sistema Integral de Seguridad de acuerdo a la Constitución y leyes concordantes;
- Supervisar la normativa que rige la prestación del servicio de vigilancia, custodia o seguridad privada;
- Controlar el Registro de Seguridad Privada;
- Planificar políticas de Seguridad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires coordinando su ejecución con las fuerzas de seguridad que actúen en la jurisdicción;
- Establecer, instrumentar y mantener las relaciones con las Fuerzas de Seguridad Nacional;
- Coordinar y ejecutar las acciones que requieran apoyo de la Fuerza Pública en el ejercicio del poder de policía propio de la ciudad.-“ (Decreto 2720/GCBA/2003, Anexo II/4).

Para alcanzar los citados objetivos, Carelli debiaa tener una conducta activa tendiente a asegurarse el acabado cumplimiento de la ley 118, y también en la obtención de información y datos relevantes como consecuencia de su vinculación privilegiada con las fuerzas de seguridad.

El rol activo que le era exigible, estaba subrayado por las advertencias generales que en orden a prevención de incendios había concretado la Actuación 637 de la Defensoría, que había tomado estado público a través del diario Clarín, y además, en lo particular, por el informe elaborado por el Defensor Adjunto Gustavo Lesgueberis, relativo al cumplimiento de la citada ley 118.

Carelli tenía que cumplir esos objetivos, contaba con los vínculos mencionados y, además, participaba de la reunión que los días lunes se celebraba en el ámbito de la Subsecretaría de Control Comunal, donde se definían las inspecciones semanales y los objetivos de fiscalización.

Aún no contando con facultad inspectiva directa, ni serle atribuido el ejercicio directo del poder de policía, podía requerir información y procurar que otras áreas o personas inspeccionasen. Máxime que, según declaró Loupias la función específica consistía en aportar a las reuniones de los días lunes la información producida por las fuerzas de seguridad. Ello era esencial, dado que los objetivos a inspeccionar se decidían allí.

Por lo demás, por su incumbencia específica en orden a la aplicación de la ley 118, era un participante privilegiado de esas reuniones, a la hora de emitir una opinión seria e influenciante en las decisiones de los objetivos a inspeccionar.

Sin embargo, nada de eso hizo. Por lo demás, Lesbegueris constató que los controles sobre el sector no se efectuaron en la medida solicitada. Aun cuando el poder de policía se hallaba en cabeza de Control Comunal, lo cierto es que Carelli no cumplió sus funciones a la hora de velar por el cumplimiento de dicha normativa. El debía haber construido canales de comunicación ágiles con dicho área, solicitado información a la Policía Federal, realizar el seguimiento respecto de los supuestos sometidos a la consideración de aquella Subsecretaría y, sobre todo, asumir un compromiso vinculado a la obtención de información cierta que permitiera actualizar el estado de cada caso en lugar de permitir su abandono en manos de otro área que claramente demostraba no hallarse a la altura de los objetivos impuestos. La documentación existente en la causa revela que los seguimientos en materia del cumplimiento de la ley 118 se hallaban reducidos a su mínima expresión.

Esta pasividad se explica no por una actitud negligente y de desidia del encartado, sino precisamente por un aporte doloso a titulo de participación.
Veamos.

5.4.1.1.

Carelli integraba la estructura que describimos al construir la fundamentación del tipo subjetivo atribuido a López( apartado 5.3.1.2.2.). Él era una pieza importante en esa organización, que permitía a través de la articulación de las autoridades comunales, la Cámara Empresarial y la Policía, el funcionamiento “tranquilo” de determinados locales que hayan contribuido a la conformación de la caja.

Uno de los factores de esa tranquilidad era no integrar la lista de objetivos inspectivos que se elaboraba los días lunes. En el caso de formar parte de esa lista, el dueño del local a inspeccionar se mantenía tranquilo cuando conocía previamente esa situación. Muchos inspectores han declarado en la causa refiriéndose a la esterilización de algunas inspecciones a través de la advertencia previa que recibían los explotadores de los locales. Y Carelli gozaba, a ese efecto, de la vital vinculación con la Policía Federal.

Esa vinculación, además, aseguraba la fluidez de la relación entre las autoridades comunales, los empresarios y la Policía Federal.

Precisamente por su importancia protagónica, Carelli fue una de las figuras del Congreso celebrado por CEDEBA, donde se articulaban relaciones aún no establecidas, se consolidaban vínculos y, en definitiva, se le aseguraba a los empresarios todos los beneficios que Fabiana Fiszbin había enunciado en su disertación. Carelli era uno de los que iban a “sorprender” a los empresarios, por el grado de “ayuda” y cooperación que brindaba el Gobierno de la Ciudad (según elocuente discurso de Maxi Vazquez al inaugurar las Jornadas).

Toda esta actuación, directamente vinculada con la conducta dolosa reprochada por esta querella a Fabiana Fiszbin y a Juan Carlos López, configura la participación secundaria que le adjudicamos en los términos del artículo 46 del Código Penal, en el delito de homicidio simple atribuido a aquellos.

Dada la modalidad de alguna de las conductas atribuidas al encartado, es pertinente lo dicho por Zaffaroni-Alagia-Slokar, en el sentido de que “en cuanto a la forma de la complicidad, nada obsta para que esta pueda tener lugar por omisión, y buen ejemplo de ello dan los casos que estaban expresamente previstos en el Codigo Tejedor, respecto de los funcionarios que, de acuerdo con los autores, prometían omitir el cumplimiento de sus deberes represivos (arts. 49 y 51)” (Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires 2005, Ediar S.A., pg. 804, VI). Es la omisión comitiva, de la que habla la Sala Penal del Superior Tribunal de España, según recuerda Mir Puig (op. cit., pg. 410, nota 63).

En orden a lo expuesto, de modo principal solicitamos se enjuicie a Enrique Carlos Carelli en su carácter de participe en segundo grado en el delito de homicidio simple, en los términos del artículo 46 del Código Penal.

5.4.2.

Las figuras subsidiarias incriminadas a Enrique Carlos Carelli

Cabe aquí dar por reproducidas las consideraciones vertidas en el apartado 5.3.6.

5.4.2.1.

Participación secundaria en el delito de estrago doloso

Respecto de esta imputación cabe también dar por reproducidas todas las consideraciones vertidas en el apartado 5.3.6.1. y lo expuesto en los apartados precedentes.

5.4.2.2.

Incumplimiento de los deberes de funcionario público por Enrique Carlos Carelli

Respecto de esta imputación se dan por reproducidas las consideraciones vertidas en el parágrafo 5.4.1. y las argumentaciones dogmáticas desarrolladas en el apartado 5.3.6.4.

En orden a la configuración del dolo típico, debe destacarse que el grado de conocimiento de las normas deliberadamente omitidas era tan intenso, que el encartado disertó sobre ellas en el Congreso convocado por Cedeba.

Como consecuencia de lo expuesto, subsidiariamente solicitamos se enjuicie a Enrique Carlos Carelli, por la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

5.5.

Calificación de los hechos incriminados a Vicente Osvaldo Rizzo

Esta querella requiere de manera principal que Vicente Osvaldo Rizzo sea sometido a juicio oral en su calidad de participe secundario en el delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y cuatro oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).

También requerimos que Vicente Osvaldo Rizzo sea sometido a juicio oral en su calidad de participe del delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).

Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, el juzgamiento de Rizzo por la comisión del delito de las siguientes:

b) Partícipe secundario en el delito de estrago doloso seguido de muerte (arts. 45, y 186 inc. 5ª del Código Penal).
b) Incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal).

5.5.1.

Atribución de los delitos incriminados a Rizzo

Como ha quedado expuesto en el presente requerimiento, el encartado investía la función de Director de la Dirección General de Servicios de Seguridad Privada.
En esa posición tenia un rol, propio de toda dirección general, atinente al cumplimiento de los objetivos que en orden a la seguridad privada establecían la ley 118 y su modificatoria.

El rol activo que le era exigible, estaba subrayado por las advertencias generales que en orden a prevención de incendios había concretado la Actuación 637 de la Defensoría, que había tomado estado público a través de su publicación por Clarín, y además, en lo particular, por el informe elaborado por el Defensor Adjunto Gustavo Lesgueberis, respecto del cumplimiento de la citada Ley 118.

Sentado lo expuesto, le resultan aplicables las consideraciones desarrolladas en el apartado 5.4.1.

5.5.1.1.

Rizzo asimismo integraba su accionar con Carelli y ambos desplegaban y omitían las mismas tareas, y desarrollaban su accionar con mismo enfoque, siguiendo el encartado las directivas de aquel.

En orden a ello, el imputado era plenamente consciente de la estructura que describimos al construir la fundamentación del tipo subjetivo atribuido a López( apartado 5.3.1.2.2.). Era en ese aspecto un auxilio importante a los otros protagonistas de esa estructura, que permitía a través de la articulación de las autoridades comunales, la Cámara Empresarial y la Policía, el funcionamiento “tranquilo” de determinados locales que hubieran contribuido a la conformación de la caja.

En orden a ello, le resultan plenamente aplicables las consideraciones vertidas en el apartado 5.4.1. que damos por reproducidas.

5.5.2.

Las figuras subsidiarias incriminadas a Vicente Osvaldo Rizzo

Cabe aquí dar por reproducidas las consideraciones vertidas en el apartado 5.3.6.

5.5.2.1.

Participación secundaria en el delito de estrago doloso

Respecto de esta imputación cabe también dar por reproducidas todas las consideraciones vertidas en el apartado 5.4.2.1. y lo expuesto en los apartados precedentes.

5.5.2.2.

Incumplimiento de los deberes de funcionario público por Vicente Osvaldo Rizzo

Respecto de esta imputación se dan por reproducidas las consideraciones vertidas en el parágrafo 5.4.1. y las argumentaciones dogmáticas desarrolladas en el apartado 5.3.6.4.

6.

Petitorio

Por todo lo expuesto, de V.S. requerimos:

6.1. Se tenga por contestada regularmente la vista oportunamente conferida;
6.2. Se disponga, al ordenar la notificación prevista en el artículo 349 del Código Procesal, se corra vista de todos los legajos de lesionados.
6.3. Se disponga la elevación a juicio oral de la presente causa a fin de que se someta a juzgamiento a Juan Carlos López por los hechos descriptos, que calificamos como configurativos del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y cuatro oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación); en concurso real con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre si (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal) y también en concurso real con el delito de cohecho activo;
6.4. Se tengan presentes las calificaciones subsidiarias formuladas respecto del imputado Juan Carlos López;
6.5. Se disponga la elevación a juicio oral de la presente causa a fin de que se someta a juzgamiento a Enrique Carlos Carelli por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación), en concurso real con el con el delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también materialmente con el delito de cohecho activo (arts. 45, 55 y 258 del Código Penal);
6.6. Se tengan presentes las calificaciones subsidiarias formuladas respecto de Enrique Carlos Carelli;
6.7. Se disponga la elevación a juicio oral de la presente causa a fin de que se someta a juzgamiento a Vicente Osvaldo Rizzo por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí, en concurso real con el delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también con el delito de cohecho pasivo (arts. 45, 55, 79, 89, 90, 91 y 256 del Código Penal).
6.8. Se tengan presentes las calificaciones subsidiarias formuladas respecto de Vicente Osvaldo Rizzo.

Proveer de conformidad, que

SERA JUSTICIA