3.3.3.1.3.

El propietario (Rafael Levy) también sabía que arrendaba un inmueble habilitado para funcionar como Local de Baile Clase “C”. Precisamente por eso acotó el destino del arriendo a ese fin (clausula DECIMOQUINTA del contrato vigente).
Ahora bien, del pertinente expediente de habilitación N° 42855, ya citado resulta a partir de su folio 41, la Disposición 6060 de la Dirección General de Registros y Certificaciones de la Secretaria de Gobierno del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, suscripta por el Dr. Enrique Reynaldo López, Interventor de la citada Dirección. A través de ese acto administrativo se dispone “otorgar la habilitación para el local ubicado en la calle Bartolomé Mitre N° 3060/66/70/72 (PLANTA BAJA y ENTREPISO), (800360), de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2.20 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, a nombre de LAGARTO S.A., para una capacidad máxima de MIL TREINTA Y UN (1031) PERSONAS y sujeto al cumplimiento de lo dispuesto en la Ordenanza 39.025 respecto a la trascendencia de ruidos molestos.- SUPERFICIE HABILITADA: 1.447,50 M2.”.

El artículo 2° de esa disposición contiene una norma de suma relevancia para el análisis que efectuamos. Dice el citado apartado:

“dejase expresa constancia que de conformidad con la aprobación efectuada por la DIVISIÓN SEGURIDAD CONTRA INCENDIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE FISCALIZACIÓN DE OBRAS Y CATASTRO Y LA SUPERINTENDENCIA FEDERAL DE BOMBEROS DE LA POLICÍA FEDERAL ARGENTINA, el local posee una “salida alternativa”, la que se activa exclusivamente, en caso de producirse un siniestro permitiendo la evacuación del publico concurrente por un corredor que sirve en casos normales para la entrada y salida de vehículos, considerándose cumplimentado el art. 10.2.3. inciso d) del Código de Habilitaciones y Verificaciones, dado que por sus características el sistema de seguridad alternativo reduce los riesgos en forma cualitativa del publico concurrente, no considerándose de esta forma una comunicación permanente con las otras actividades del complejo”.

3.3.3.1.4.

Como consecuencia de estas claras exigencias (y mas allá de los artificios reglamentarios creados en la Disposición 6060), el contrato de locación vigente no podía soslayar el tema de los medios de egreso.
Por tal razón, la clausula PRIMERA, según ya citáramos, “incluye el local que será utilizado como salida de emergencia”. Y la cláusula VIGÉSIMO TERCERA reglamenta con detenimiento la cuestión. Dice la estipulación: “EL LOCADOR AUTORIZA al LOCATARIO a utilizar como salida de emergencia la entrada sita en Bartolomé Mitre 3044/50 que forma parte del mismo edificio de propiedad del LOCADOR como así también el LOCADOR AUTORIZA al LOCATARIO A INGRESAR por la entrada sita en Bartolomé Mitre 3054, para: 1) acceder a los tanques de agua destinados a la prevención de incendios a efectos de controlar y verificar el buen funcionamiento del sistema y 2) Ingreso de artistas y proveedores. Se deja expresamente aclarado que si fuere voluntad del LOCADOR efectuar modificaciones en los domicilios mencionados en la presente clausula, en la medida en que estas modificaciones y/o mejoras edilicias, no afecten la habilitación municipal actual de la LOCATARIA, esta no podrá poner objeciones a las mismas. Sin perjuicio de ello, el LOCADOR conservara en todos los casos la obligación inserta en la presente clausula de suministrar salida de emergencia. Si eventualmente las modificaciones y/o mejoras a efectuar por el LOCADOR implicaran la necesidad de efectuar erogaciones en el local objeto del presente contrato las mismas quedaran a cargo del LOCADOR”. Como ya quedara dicho, la denominada “EXTENCION DEL CONTRATO DE LOCACIÓN” incluye esta clausula expresamente dentro de las que continúan rigiendo (clausula Cuarta de la citada “Extencion”).

En definitiva, el LOCADOR (Rafael Levy) estaba obligado a:

a) suministrar la salida de emergencia;
b) mantener franca esa salida
c) asegurarse de que funcione el mecanismo que refiere la disposición 6060
d) asegurarse de la inexistencia de obstáculos que impidan la libre salida del publico en caso de incendio u otro siniestro que haga necesario el recurso a los medios de salida
e) señalizar adecuadamente esos medios
f) mantener en funcionamiento los tanques y el sistema de provisión de agua para incendio, que es común para el hotel como para el local de baile
g) permitir la inspección de esos sistemas de agua y de los respectivos motores.

Además de estas obligaciones, debió haber realizado las modificaciones estructurales necesarias en el local, para que se cumpliera con las exigencias destacadas en negrita, al transcribir el artículo 4.7 del Código de Edificación; por ejemplo, proveer de una salida independiente hacia la calle al entrepiso; etc.

3.3.3.2.

La asociación entre ambos

En efecto, se ha dicho que entre ambos solo medió un vínculo locativo, pero la locación fue solo una versión que oculta la verdadera relación frente a los terceros. No más que eso. Una versión que fue propalada entre grupos, proveedores y personas vinculadas, y que éstos transmitieron.
Por eso las inconsistencias.
Así, no forma parte de una relación locativa que Chabán “una o dos veces por semana… se constituyera en el hotel y mantuviera con Levy esas reuniones a puertas cerradas, generalmente en el primer piso” (declaración de Maximiliano Ramón Chaparro, obrante a partir de fs. 22021 de la causa). Tampoco forma parte de una relación semejante, el tratamiento brindado a Chabán casi como un miembro del hotel: “la fiesta de fin de año del hotel se hizo en “República de Cromañón” el día 18 de diciembre de 2004 y le fue comentado que a ella asistió Chabán y su hermano, lo cual le llamó mucho la atención al dicente y a otros empleados, habida cuenta que Chabán no era del plantel del hotel y ello a su entender evidencia un tipo de relación entre el sindicado y Levy que no se mantenía con los otros locatarios, quienes no concurrieron” (declaración de Maximiliano Ramón Chaparro citada).
Asimismo no es propio del vinculo locativo, que el locador considere el bien locado como parte de su negocio: “en la página web del hotel (www.centralparkhotel.com) se publicitaba el local “República de Cromañón” como si fuera del hotel –de hecho era así- y, en varias oportunidades, se constituyeron en el hotel personas interesadas en arrendarlo, siendo el encargado de exhibirles el lugar el sindicado Juan Carlos Olmos” (declaración de Maximiliano Ramón Chaparro).
No es pertinente en una relación locativa que el acceso al bien locado esté franqueado, como si fuese parte de un inmueble no arrendado: “en las ocasiones en que Olmos exhibía el local, su compañero accedía al mismo por la puerta ubicada en la recepción del hotel “ (declaración de Maximiliano Ramón Chaparro).
Esa relación de locador inquilino no parecía verosímil, a los propios allegados. Dice el conserje del hotel, Maximiliano Ramón Chaparro, en la declaración citada: “ni el dicente ni sus compañeros nunca entendieron el motivo por el cual Levy permitía el funcionamiento de un local bailable al lado de un hotel, ya que la actividad de uno y otro necesariamente se contradecían. Refiere que el hotel daba ganancias y parece ilógico que se permitiera funcionar un boliche al lado del hotel ya que perjudicaba la actividad de éste).”

El vínculo de Levy con Chabán, en manera alguna, se encuadra en la relación locador- locatario, con que se pretendió investirlo. Esta conclusión que se anticipa, se sustenta en varias consideraciones:

1. resulta absolutamente inhabitual celebrar la locación de establecimientos de dimensiones semejantes al local República de Cromañón, y por valores como los esgrimidos, exclusivamente mediante un acuerdo verbal.
2. la inhabitualidad se torna inverosímil en el modo de organización de Levy y sus asesores, que incluso se han procurado contratos escritos para revestir de legalidad el uso de los inmuebles por la estructura de sociedades simuladas y reales montadas por Levy.
3. Es absolutamente inhabitual en el medio empresarial común, ceder en locación propiedades semejantes sin garantías.
4. Es absolutamente inhabitual en el negocio de Levy, ceder en locación el local en cuestión sin tomar recaudos escritos sobre el modo de explotación, en atención a su impacto en el negocio del hotel y su preocupación por el target de los asistentes (declaración de Ripa, fs. 34945 de la causa).
5. Es absolutamente inhabitual que los pagos de los arriendos (alquiler y/o supuesto alquiler de la habilitación) no se encuentre documentados, a pesar de lo que dispone la ley 25345, cuyo artículo 1 establece “No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000), o su equivalente en moneda extranjera… que no fueran realizados mediante: 1. Depósitos en cuentas de entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias.3. Cheques o cheques cancelatorios.4. Tarjeta de crédito, compra o débito. 5. Factura de crédito. 6. Otros procedimientos que expresamente autorice el PODER EJECUTIVO NACIONAL”.
Además:
6. Jamás apareció un contrato de locación.
7. Jamás apareció un documento que acredite el pago de un arriendo.
8. Jamás se acreditó pago alguno de alquiler.
9. Jamás apareció un garante que caucione las responsabilidades emergentes de la locación.
10. Jamás se lo intimó a Rafael Levy la presentación del contrato de locación, a pesar de que el mencionado se presentó en la causa poniéndose a disposición del Tribunal.
11. nunca hubo una explicación sobre hechos impropios en una locación:

* el libre acceso del supuesto locador a los ámbitos del locatario
* la posesión por el locador de las llaves de todos los ámbitos internos del locatario
* el ofrecimiento por el supuesto locador del bien locado a terceros
* la imposibilidad del locatario de disponer sobre el uso del bien locado, ni siquiera en los márgenes mínimos de cualquier vinculo de esa especie
* la retención por el supuesto locador de elementos que necesariamente deberían estar inexorablemente en manos del locatario, si el vinculo que los relacionaba era de esa especie (la habilitación)
* la asunción por el supuesto locador de gastos propios de la explotación del locatario (renovación del certificado de prevención de incendios, etc.)
* la discusión en las tratativas preliminares de temas que son absolutamente ajenos a una relación locativa: el pago de Sadaic, Adicapif, etc.-

3.3.3.2.1.

En la compulsa de la documentación reservada en el T.O.C. 24, se halla el documento que se relaciona a partir de fs. 73512 vta. de la resolución de procesamiento (apartado d.5.).
La pieza es una hoja de apuntes para la negociación de la relación con Omar Chabán. Es una hoja manuscrita, sin firma. Sin embargo, una atestación que contiene, permite atribuirla al sector de Rafael Levy: en su parte final, entre paréntesis se escribe: “Shamil”, lo que sin duda refiere al hermano de Omar Chabán, cuya grafía correcta es: Yamil. Es obvio que si quien escribe es alguien vinculado a Chabán, el nombre habría sido volcado correctamente.
En el documento se describen sintéticamente las condiciones del negocio. Y nos hemos de detener en ellas:
a) “inventario”: el inventario, identificado como “Inventario Maxi Disco”, esta abrochado al documento y se encuentra firmado por Omar Chabán. La nomina de bienes incluidos, revela que formaban parte del local la totalidad de las instalaciones necesarias para operar un ámbito de recitales, con equipos de luces, de sonido, etc.;
b) “doble contrato”: la expresión no alude a un contrato redactado en doble ejemplar, pues en la práctica negocial habitual los contratos se realizan de esa manera, sin necesidad de que esto sea materia de negociación. La expresión sin duda alude a dos contratos, quizás uno real y otro simulado; uno que rija las relaciones reales y otro que se exhiba a terceros. Esto también parece resultar de una escucha, según luego se relaciona.
c) “mantenimiento”: rubro tampoco habitual en contratos de locución, donde el mantenimiento del inmueble siempre está a cargo del locatario (incluso, ante silencio del contrato, es la regla del Código Civil).
d) “(limpieza) empleado luz y sonido”: la referencia claramente parece aludir a determinar quien tiene la obligación de limpieza y quien asume un empleado para el manejo de luz y sonido. Esta estipulación es absolutamente ajena a una locación y propia de una relación social.
e) “los primeros tres meses, enero y febrero, inauguración 31/3 (contrato “indefinido” mientras se pague): esta condición revela que la relación con Chabán está vigente por lo menos desde enero; que la inauguración es un tema que interesa a ambas partes, ya que no se está alquilando un local, sino que se está negociando otro tipo de contrato en el que se comparten gastos y riesgos de una serie de eventos, y se participa en su organización (de allí la relevancia de la inauguración y de otros aspectos que también se contemplan en esta minuta).
f) “(puerta garaje por ventiladores)”: la minuta aquí refiere la puerta alternativa, que en la fatídica noche del 30.12.04, permaneció cerrada. Sin duda esa puerta era un tema central para Levy, como resulta de otras pruebas allegadas a la causa, que acreditan que su clausura era expresa exigencia del mencionado.
g) “poner en el contrato: Sadaic, Rentas, Luz, Adicapif, Sindicato Músicos, D.G.I. esto lo paga Omar”: esta previsión es absolutamente ajena a un contrato de locación, donde el locatario es el único responsable de los gastos de la explotación que desarrolle en el inmueble arrendado. Si fue necesario precisar que estos gastos los asumía Omar Chabán, era sin duda porque la relación que se establecía era de asociación y de distribución de los resultados de cada recital. Es que la mayor parte de los rubros no se devengan por el uso del local, sino con la realización de recitales (así ocurre con los pagos de Sadaic, los de Adicapif, los del Sindicato de músicos, como la luz, cuyo consumo se incrementa en dichos recitales).
h) “tema del seguro, las puertas que dan al hotel (Portón y Puerta de Mari)”: la aclaración, además de referir nuevamente a la puerta antes mencionada, demuestra cuán presente se tienen en la negociación las normas que impiden la comunicación entre el hotel y el local, como para que este sea habilitado. Esto determina su aseguramiento como unidad separada, pues de otro modo la cobertura debía ser la misma del hotel.
i) “mantenimiento, inodoros, canillas control de baños”: estas especificaciones nuevamente son totalmente ajenas a la negociación de un contrato de locación.
j) “prueba de sonido”: esto implica que la operación de los equipos de sonido era esencial al contrato. Desde ya que esto también es ajeno a la locación de inmueble que se pretendió presentar en la causa.
gloso como anexo 2.
Como se advierte, el documento o minuta de negociación es revelador y conclusivo, si se lo relaciona con los restantes elementos que se identifican en esta presentación.

3.3.3.2.2.

En definitiva, con las constancias ya referidas debe desecharse la versión que se pretendió instalar en la causa en cuanto a que Chabán era un mero locatario de Levy.
En realidad la construcción simulada del nexo locativo, encubre la realidad: Levy de ninguna manera se desprendió del control de lo que iba a ocurrir en República de Cromañón, dejándole a un locatario la determinación del “target” de los asistentes ni despreocupándose del impacto que la explotación iba a tener sobre el hotel.
Lo que ocurrió es que, en realidad, Levy siempre tuvo un proyecto para el establecimiento que no era alquilarlo. Ese establecimiento era parte de sus más entrañables afectos, casi un familiar, y no lo iba a abandonar a la suerte de una locación, encima no instrumentada ni garantizada.
Esto se comienza a vislumbrar en la ya citada declaración de Daniel Marcelo Ripa, especialmente en fs. 34945:

“refiere que tomo conocimiento de que Chabán utilizaría el local en el verano de dos mil cuatro, a través de un diario (cree que era Clarín). Por ese motivo, se puso en contacto con Levy a los fines de que le diera una explicación ya que estaban en plenas tratativas para que aquél adquiriera la sociedad. Explica que, incluso, a los pocos días de rescindir el contrato consiguieron un inversor, Carlos Lombardo, quien pretendía cubrir toda la deuda a los fines de luego explotar allí un local de baile para gente de nacionalidad paraguaya que iba a denominarse “Bronco 2”, pero Levy se negó a ello ya que le comentó que tenía otro proyecto para el local. Explica que se allanaron a las condiciones de Rafael Levy debido a que al momento de suscribir el contrato con aquel habían otorgado en garantía el inmueble perteneciente a la madre de Rafael Lorenzo , y a los fines de que la mujer no perdiera la propiedad decidieron entregar el local con todas las instalaciones que le habían hecho y con la habilitación vigente. Refiere que aproximadamente en el mes de octubre o noviembre del año dos mil cuatro, quiso ponerle punto final a la vinculación con Rafael Levy pues debía darle una respuesta a los acreedores (antiguos dueños de Lagarto S.A.). En ese momento le pidió que definiera la situación o bien daría de baja la habilitación. El problema que se planteó fue que Levy se había apropiado de la documentación, la cual estaba en el interior del hotel, y el compareciente no podía allanarle el hotel para recuperarla. Asimismo, indica que le recriminó a Levy de que haya utilizado como excusa que por la imagen que daba los clientes del hotel no quería continuar con la actividad bailable, cuando desde el punto de vista estético peor que la cola de quienes ingresan a un baile es el amontonamiento de chicos en la puerta, muchos de los cuales se sientan en la vereda de enfrente o bien pueden escribir las paredes. Ante la exigencia del compareciente de poner fin a la incertidumbre, Levy le pidió que lo aguantara unos días a los efectos de decidir a nombre de quien iría la empresa”

Este pedido tan sugestivo, puede vincularse también con la muy sugerente conversación telefónica recogida en el legajo de escuchas antes citado. Dícese allí, en conversación correspondiente al día 6 de enero, hecha a través del teléfono “judicial” (ver nota 1):

“Vuelta 2400. Ezequiel llama a Luis y le dice pregunta si pudo hablar con el suegro de su hermano. Luis le comenta que habló y que va a tener una reunión a las ocho y les explicará lo que el abogado le dijo. Ezequiel le vuelve a repetir que tiene que estar tranquilos y decir la verdad de todo y que cuando le pregunten si sabía de alguna reforma que conteste que no tenía ni la menor idea, que la justicia sepa que eran desprolijos pero no socios.

Sin duda que la tal reforma existió y con ella se formalizaba una sociedad, que es la única manera de explicar racionalmente una relación presentada con rasgos tan inhabituales. Más allá de la documentación de esa reforma, la sociedad entre Levy y Chabán es el único vínculo que explica las situaciones inconsistentes.
Precisamente, que sean socios explican ciertos hechos que obran acreditados en la causa penal antes citada:
a) que la renovación del certificado de incendio se tramite en noviembre de 2004 (cuando estaba vigente la supuesta locación con Chabán), por ordenes del gerente del hotel y financiada por el hotel (Levy) (declaración de Ripa)
b) que Levy conserve una injerencia sobre la explotación, absolutamente inadmisible si solo fuese un locador: en la declaración de Salvatore Albano, producida en fs. 2060 de la causa, el testigo narra que entrego su presupuesto a Yamil Chabán y agrega: “este le dijo que le parecía un poco caro y reiteró que no podía gastar tanto porque no era de ellos, alquilaban. Ante esto, fue a la confitería del hotel y pidió hablar con el dueño. Que por eso concurrió una persona obesa, de su altura (1,83 metros), piel trigueña, pelo corto, quien sin identificarse, en voz alta, le dijo quien sos vos para venir a mi hotel y modificar algo”.
c) que Levy y sus asistentes hayan estado sumamente preocupados en la desaparición de registros informáticos (escucha telefónica, del legajo citado, correspondiente al día 4.1.05, folio 3: no tiene que quedar nada, esta?), de una tarjeta evidentemente comprometedora (una tarjeta de ABAC, que dice Luis Levy…., inspector; legajo de escucha telefónica citado, día 4.1.05, folio 4), y de la agenda del hotel (declaración de Mario Javier Cadenazzo, fs. 944 de la causa).
d) que Levy muestre el establecimiento y sus recitales, incluido el de inauguración de República de Cromañón en su página personal, como un blasón propio. No es precisamente cualquier recital, sino nada menos que el de la inauguración, el que se asume como un logro personal.
En esta relación societaria, Omar Chabán era el gerenciador (declaración de Juan Carlos Olmos, fs. 40 de la causa penal citada; declaración de Mariano Ezequiel Boumen, fs. 42 vta.), esto es, quien seleccionaba los grupos y programaba los espectáculos.
El grado de injerencia de Levy en la organización sin duda era alto, no solo por las cotidianas reuniones que ambos (Levy y Chabán) mantenían en el hotel, de las que dan cuenta infinidad de testimonios; sino también por su preocupación por la explotación del hotel.
Ese grado de injerencia es el que lo determino a exigir el cierre permanente de la puerta alternativa y el aislamiento complementario de ruidos, que también resulta acreditado por otros testimonios.
Estas constataciones no implican desacreditar la condición de Chabán de organizador prioritario del recital. Por razones de conocimiento del mercado y del negocio, de separación y limitación de responsabilidad (motivación evidente en Levy, a poco se repare en la estructuración jurídica de sus negocios), parece lógico que Chabán organice los recitales y que Levy sea socio en sus beneficios económicos. Chabán era el contacto con los grupos y quien tenía la experiencia para armar programaciones y prever cantidad de público. Levy en esto era un principiante, que había organizado algunos recitales, pero que no tenía las relaciones de Chabán. El modo de relacionarse es hasta explicable.
En definitiva, Chabán era quien aparecía ante los terceros como el empresario y organizador, en razón de su imagen en el mundo del rock y su potencialidad para competir con otros locales como “Obras”, en tanto Levy permanecía detrás. Los terceros no lo veían pero su poder de decisión era inocultable. Es reveladora la declaración de Salvatore Albano, producida en fs. 2060 de la causa, quien le entregó su presupuesto de aislamiento de República de Cromañón al dueño del hotel: “…quien sin identificarse, en voz alta, le dijo quien sos vos para venir a mi hotel y modificar algo”.
Este tipo de vinculación concuerda, por lo demás, con un modo de encarar los negocios tendiente a limitar la responsabilidad, aun mas allá de los límites permitidos (Levy eludir, evadir, simular, etc,). Este modo de relacionarse explica la estructura societaria simulada construida por Levy, y da sentido a los datos indiciarios que resultan de las conversaciones telefónicas citadas en nuestra presentación.
Que la relación haya sido así, sin duda despeja la perplejidad que manifestaban los empleados del hotel. Dijo el conserje del hotel, Maximiliano Ramón Chaparro, en su declaración obrante a partir de fs. 22021: “ni el dicente ni sus compañeros nunca entendieron el motivo por el cual Levy permitía el funcionamiento de un local bailable al lado de un hotel, ya que la actividad de uno y otro necesariamente se contradecían. Refiere que el hotel daba ganancias y parece ilógico que se permitiera funcionar un boliche al lado del hotel ya que perjudicaba la actividad de éste)”.

3.3.3.2.3.

Algunas conclusiones

Cuanto se expuso hasta aquí, permite concluir que:

1. Rafael Levy es el propietario de todo el complejo, incluyendo el local donde funcionaba República de Cromañón, y el controlador de todos los negocios.
2. La explotación comercial del local donde ocurrieron los hechos siempre fue de Rafael Levy.
3. Esa explotación, sin embargo, aparecía encubierta tras mecanismos simulatorios similares a los que encubrían la titularidad dominial. Esto es, Levy ocultaba su relación con la explotación del local.
4. Esa explotación comercial incluía, aun antes de República de Cromañón, la realización de recitales.
5. Esos recitales previos se organizaron bajo las directivas de Rafael Levy .
6. En su calidad de empresario organizador de recitales como los descriptos (Cacho Castaña, Memphis la Blusera, Chayanne), Rafael Levy conocía los riesgos propios de una actividad semejante y las normas necesarias para su desarrollo.
7. Durante la actuación de Chabán, el local siguió siendo parte de la explotación del Hotel y ofrecido comercialmente con este.
8. El Hotel Central Park, además de lo acreditado en la citada resolución de la Inspección General de Justicia, estaba gerenciado por Rafael Levy .
9. El ofrecimiento comercial del Local que se hacía por disposición de Levy destacaba que el local tenia: “capacidad 5500 personas”. Omar Chabán, en su última ampliación de Indagatoria, adjunta un folleto de igual tenor y con similar falseamiento.
10. Desde antes de la participación de Chabán, el equipamiento del local incluía la guata y la media sombra.
11. El Lagarto S.A., supuesta explotadora exclusiva de la habilitación era una estructura societaria simulada.
12. Rafael Levy y Omar Chabán eran socios en el negocio de realización de recitales y espectáculos en República de Cromañón;
13. En la distribución de tareas y roles en esa sociedad comercial, Omar Chabán aparecía frente a terceros como el empresario y personaje conocido en el mundo del rock, que como tal atraía a las bandas y al público.
14. El vínculo societario incluso estaba en caminos de formalizarse a través de una reforma societaria.
15. Rafael Levy sabia de la actuación de Callejeros en su local, y de cómo desplegaban su espectáculo y que ingresarían bengalas.
16. Rafael Levy tenía poderes de conducción y de evitación respecto de la organización y desarrollo de los recitales que se llevaban a cabo en República de Cromañón.
17. Rafael Levy tenía en particular consideración su condición de empresario de recitales, de lo que se mostraba orgulloso ante sus íntimos.
18. Rafael Levy y sus allegados llevaron a cabo una prolija desaparición de elementos de prueba comprometedores, atinentes a sus vínculos con Omar Chabán (escuchas telefónicas, páginas de Internet, agendas y documentos sustraídos en la noche del 30.12.04; etc.).

3.4.

Hechos incriminados a Rafael Levy

Se le reprocha que:

a) en su calidad de socio de Omar Emir Chabán en la explotación del local República de Cromañón, sito en Bartolomé Mitre 3060/66/70 de esta ciudad, haber provocado, con acciones y/u omisiones la muerte de aquellas 193 personas cuyos nombres surgen de los legajos que corren por cuerda y diversas lesiones a centenares más, que hasta la fecha se han logrado identificar en un numero de 1560 aproximadamente, cuyas identidades también se desprenden de los legajos formados por separado.
Esas acciones y/u omisiones a las que se hiciera referencia y que provocaron la tragedia, algunas de las cuales los imputados generaron, y otras, sobre las cuales tenían pleno conocimiento y sin embargo no adoptaron medida alguna para evitarlas, consintieron en: 1) haber permitido el ingreso al predio de entre 2.811 a 5000 personas cuando el local estaba habilitado solo para 1031; 2) el haber desnaturalizado el objeto de la habilitación –que era de un local de baile clase C- efectuando recitales en vivo, 3) no haber dispuesto lo necesario para establecer un cacheo eficiente y minucioso en la entrada del local para impedir que los asistentes, conocidos y distinguidos en el ambiente por la habitual utilización de pirotecnia, ingresaran con elementos de esas características, teniendo en cuenta que se trataba de un lugar cerrado, en el que se reunían muchas personas y que habían ocurrido anteriormente incendios de similares características, 4) haber colocado en su techo y estructura materiales altamente inflamables que no se ajustaban a las normas reglamentarias para el caso de incendio –media sombra, guata y espuma de poliuretano-, 5) el haber ordenado y/o permitido la clausura de la puerta alternativa de emergencia, ubicada en Bartolomé Mitre 3038/50 que debía estar en condiciones de abrirse desde el interior del mismo –accionando la barra anti pánico que tenia colocada-, la cual se hallaba sellada con dicha puerta en condiciones de ser utilizada; 6) el haber permitido la realización del evento en cuestión a sabiendas que el certificado contra incendios expedido por la Superintendencia Federal de Bomberos se encontraba vencido; 7) el haber llevado adelante el mentado espectáculo aun a sabiendas que la mayoría de los matafuegos existentes en el predio se encontraban despresurizados y/o vencidos.
El local en cuestión funciono de modo irregular hasta el 30 de diciembre de 2004, en horas de la noche, no obstante las deficiencias que presentaba, sin que el imputado adoptara medida alguna al respecto, todo ello pese a prever que objetivamente, dada la índole de las irregularidades que se cometían, podría desencadenarse un suceso como el que finalmente aconteció.
Así en la fecha señalada -30 de diciembre de 2004- a poco que comenzó a tocar el grupo Callejeros aproximadamente a las 22.50 horas, uno o alguno de los asistentes habrían encendido elementos de pirotecnia cuyas chispas impactaron en la media sombra que se encontraba recubriendo parte del techo del local, lo que provocó que se prendiera fuego y éste se trasladara a la espuma de poliuretano y a la guata que se encontraban más arriba, generando gran cantidad de humo. Ante esa situación, el publico que se encontraba en el lugar comenzó a pugnar desesperadamente por salir, pero esa salida se vio dificultada porque la cantidad de personas que se encontraban allí era excesivamente mayor a la permitida, y tanto la puerta alternativa de emergencia como varias de las que comunicaban al hall de entrada con el salón, e incluso el portón principal de ingreso al local, se encontraban cerradas cuando todo comenzó. Mientras tanto las personas, inhalaban los gases tóxicos que se desprendían de la combustión sufriendo sus efectos, entre los que se destacan el agotamiento físico y el desvanecimiento. Como consecuencia de ello muchos fallecieron en su interior, otros, pese a haber salido del recinto por sus medios y/o con asistencia, murieron posteriormente y otro grupo sufrió heridas de diversa consideración.
b) Asimismo se le imputa, en la condición de socios antes señalada, el haber contribuido, con el aporte de sumas de dinero que se descontaban de la recaudación bruta de los recitales que se llevaban a cabo en “República Cromañón”, al pago de sobornos que Omar Emir Chabán y Raúl Alcides Villareal hicieran a Carlos Rubén Diaz, Miguel Ángel Belay y Gabriel Sevald –por entonces Subcomisario y Comisario respectivamente de la seccional Nro. 7 de la Policía Federal Argentina, para que, a cambio de esa retribución, omitieran hacer cesar las contravenciones en las que incurría el mencionado local, ubicado dentro de la jurisdicción de la citada Comisaria, previstas en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 10), las que podían ser impedidas mediante el despliegue de las medidas que la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley 12) le arrogaban y que habría dado lugar a la iniciación de las actuaciones pertinentes y, en su caso, a la clausura preventiva del establecimiento.
El nombrado Diaz en persona habría tenido a su cargo la percepción de ese dinero, para lo cual se habría presentado, al menos en seis oportunidades en el local de marras, recibiendo de manos de Chabán o bien de Villareal, sumas que oscilarían entre $ 100 y $ 600 de acuerdo a la cantidad de público que ingresara al lugar ($ 100 por cada 500 asistentes).
Dicho accionar se habría verificado en concreto en las siguientes fechas: 24 de septiembre de 2004; a fines de noviembre de 2004 en oportunidad de presentarse en el local el grupo “Carajo”; el 10 de diciembre de 2004 en la presentación musical del grupo “Los Gardelitos”; los días 25 o 26 de diciembre de 2004 en la presentación musical del grupo “La 25”; los días 28 y 29 de diciembre por la actuación del grupo “Callejeros”.
Para ello, previo a los recitales indicados, Omar Chabán y las bandas que se presentaban acordaban una distribución de la recaudación en la proporción de 30 % para el organizador y 70 % para el artista, luego de descontados los gastos que incluían el pago al personal policial para que omitiera hacer cesar las contravenciones que se cometían en el local, situación que era conocida y consentida por todos los imputados.
Concretamente, las irregularidades y/o contravenciones bajo las cuales funcionó “República Cromañón” hasta el 30 de diciembre de 2004 y que ameritaban la intervención policial consistieron en: 1) se permitía el ingreso de una cantidad de gente mucho mayor a la que correspondía de acuerdo a los términos de la habilitación, 2) ingresaban menores de edad en horarios, que, de acuerdo a la normativa que regia las actividades de los locales clase “C” al momento del hecho, no podían hacerlo, 3) se desarrollaban recitales en vivo a sabiendas que ingresaba pirotecnia; 4) se desvirtuó el objeto de la habilitación al brindarse recitales en vivo en un lugar habilitado para otra cosa, 5) se vendían bebidas alcohólicas, antes, durante y después de los recitales; 6) el lugar seguía funcionando con la habilitación que se le diera a la empresa “Lagarto S.A.” cuando explotaba “El Reventón” cuando el Código de la Edificación establece la obligación de efectuar el trámite de cambio de la titularidad so pena de revocar la habilitación; 7) que se mantuviera cerrados durante el desarrollo del evento, con la finalidad de evitar el ingreso de la gente que quedaba fuera, los portones de ingreso al predio que daban directamente a la calle y que abrían para dentro del local.

3. 4.1.

Enumeración de las probanzas que dan cuenta de los hechos invocados en esta presentación

A lo largo de la narración de los hechos que que son en basamento del presente requerimiento de elevaciòn a juicio, hemos ido enumerando y detallando gran parte de las probanzas colectadas en autos, en especial, aquellas que resultan más signficicativas con relación a los hechos a que nos referimos.
Sin perjuicio de ello, la presente acusacion se sustenta tambien en la totalidad de la prueba admitida como tal al Juicio oral tramitado ante el Tribunal Oral 24, causa 2517, en particular las siguientes piezas acreditativas:

1. Nota publicada en el diario Clarín de fecha 26/05/04, “El 86 % de las disco no cumple las medidas contra incendios” (fs. 13361/2).
2. Carpeta de Habilitación I y II a excepción de la declaración testimonial prestada por Gustavo Torres.
3. Documentación aportada por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 17168 y 17356.
4. Libro de inspecciones del local sito en Bartolomé Mitre 3060 Cap. Fed.
5. Documentación obrante en sobres A, B (aportados por TADEI a fs. 3110 y a fs. 6521) y C (remitida por la Legislatura a fs. 8055).
6. Plano de habilitación de República Cromañon y tres planos acerca de las condiciones contra incendio.
7. Ejemplares n°21 y 22 de la revista “Llegás a Buenos Aires”, aportados por Pablo de Biase.
8. Fotocopia del formulario de descargo por requerimiento dirigido a la UPI.
9. Copia de plancheta de habilitación de G.C.B.A. del local ¨Cromañon¨, firmado por Margarita T. de Ramari.
10. Fotocopia de tres actas realizadas el 12/10/2004 en la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
11. Expediente administrativo del G.C.B.A. nº 72081/01, referido a la habilitación del Hotel Central Park S.R.L. para los rubros garaje comercial y hotel sin servicio de comida.
12. Expediente administrativo del G.C.B.A. Nº 45245/02, referido a la habilitación del Hotel Central Park S.R.L. para los rubros canchas de fútbol 5 y mini fútbol con café bar y casa de lunch como actividad complementaria.
13. Expediente administrativo del G.C.B.A. nº 13205/05, de la Dirección General Mesa General de Entradas, Salidas y Archivo, de fecha 14 de marzo de 2005.
14. Expediente n° 8354/97 s/instalación mecánica y ventilación.
15. Acta inicial de fs. 1/1 bis.
16. Acta de allanamiento del local denominado “República Cromañon” fs. 19.
17. Una calculadora.
18. Una carpeta identificada como “Productora integral de eventos 5 Ideas”.
19. Un block de tickets identificados como “Consumición” comprendidos entre los números 0993 y 1000.
20. Cuatro facturas ce Cervecería y Maltería “Quilmes” a nombre de Yamil Chabán.
21. Un block de entradas no válidas al boliche “República Cromañón el nuevo espacio de Cemento” con talones del nro. 15.851 al 15873 y entradas no válidas completas del nro. 15874 al 15900.
22. Trece talonarios de entradas.
23. 11 Volantes con la inscripción “Inaugura viernes 24 de septiembre Rockmañón damas sin cargo”.
24. Un cuaderno marca “Potosí” con anotaciones varias.
25. Dos llaves, una con la inscripción “Yardeni” y otra con la inscripción “Merle”.
26. Una llave con llavero identificado como “Llave Baños Chichis” y dos llaves con llavero identificado como “Baños Chichis...”.
27. Una llave con un llavero de color verde que dice “Puerta baño damas nuevos”.
28. una caja de color azul con la inscripción “Adidas” en cuyo interior hay: tres constancias de la D.G.I. de control fiscal a nombre de Lagarto S.A. y papeles varios.
29. Un candado con la inscripción “Tigon”.
30. Siete libros identificados como “Libro único de registro control fiscal homologado DGI resolución general nro. 4104, 23 de enero 1996”.
31. Formularios en blanco a nombre de la firma “Lagarto S.A.”.
32. Dos talonarios de facturas a nombre de “Reventón Bailable” comprendidos entre el nro 0008-000000001 al 0008-000000048, y entre el nro. 0005-000000001 y el 0005-000000050.
33. Un talonario de facturas en blanco a nombre de “El Reventón Bailable” comprendido entre el nro. 0001-000000101 al 0001-000000150.
34. Un trozo de metal en forma de U.
35. Un candado con la inscripción “Camel Segurity” roto.
36. Actas de allanamiento y secuestro de fs. 46 -y su trascripción de fs. 45-, 48/50, 92, 93, 94, 161, 214, 266/7 y 268 – versión mecanografiada-.
37. Actas de fs. 46, 48/50: 1) bolsa de color azul con la inscripción “Publicidad artículos promocionales...”; 2) un libro de actas habilitado por la Secretaría de Gobierno, Dirección General de Registros y Certificaciones, Dirección de Recepción y Verificaciones, compuesto por 200 fojas; 3) una carpeta de color gris que contiene documentación expedida por el GCBA Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro; 4) acta notarial en la que consta la habilitación municipal Bartolomé Mitre 3060/66/70/72, escritura nro. 315 fs. 11/3; 5) tarjeta de habilitación de “El Reventón”, de fecha 23 de junio de 1997 expte. 42855; 6) acta de comprobación de infracciones varias nro. 0579789; 7) 40 certificados de habilitación de matafuegos; 8) tarjeta de habilitación del GCBA de fecha 4 de junio de 1997 expte. 40511; 9) un certificado emitidos por la División Inspecciones de la Superintendencia Federal de Bomberos de fecha 14 de diciembre de 2001 firmado por el Subcomisario Corbellini;10) un acta labrada por el Ayudante Maximiliano Roca de la División Delitos contra Menores de la Superintendencia de Investigaciones por la permanencia de menores de edad en el local bailable sito en Bartolomé Mitre 3060 de esta ciudad de fecha 16/03/2001; 11) carátula de expte. 65.258/2000 junto con plano de ubicación del local de la calle Bartolomé Mitre 3050, C. 9, Sec. 13, May. 16, Parc. 3; 12) plano habilitación de ubicación del local sito en Bartolomé Mitre 3060 de fecha 30 de agosto de 2005 expte. 121.084/2000; 13) certificados de inspección final local bailable de la Superintendencia Federal de Bomberos de fechas 17/07/97, 19/10/2000; 21/10/99; 29/04/2002, 02/09/98, 11/07/97, 25/07/97; 14) expte. 52.5767 (mesa de entradas) del GCBA; nota 52.567 “Lagarto S.A. de fecha 4 de agosto de 1997 sobre levantamiento de clausura firmada por Urbano Chaves; 15) recibo de la municipalidad de Lomas de Zamora en los términos de la ordenanza 4922; 16) comprobante de pago de causa 843497/00/97 del Juzgado nro. 6 y comprobante de levantamiento de clausura en causa nro. 843497/00/97 Justicia Municipal de Faltas; 17) sobre cerrado de comprobante de seguro por responsabilidad civil e incendio expedido por seguros “Visión”; 18) acta labrada por personal de la Superintendencia de Investigaciones, División Delitos contra Menores, por venta de bebidas alcohólicas a menores de fecha 3/11/2002; 19) comprobante de desinfección realizado por la empresa “La Nueva Argentina”; 20) contrato con el fin de instalación de máquinas expendedoras; 21) nota expedida por la Comisaría al local bailable solicitando documentación de fecha 19/11/1999; 22) acta de infracción de fecha 24/03/99 del Juzgado Contravencional nro. 3; 23) cédula de notificación del GCBA de fecha 11/02/99; 24) boleta de derecho de firma del local bailable de fecha 21/07/00; 25) solicitud de habilitación de letreros lumínicos; infracción municipal por falta de exhibición de la tarjeta de carga de extintores químicos de fecha 4/08/01; 26) infracción municipal y cédula de notificación; 27) 17 tarjetas de habilitación de matafuegos; 28) un libro de actas de habilitación compuesto por 200 fojas; 29) un formulario de descargo por requerimiento para ser presentado ante la UPI; remito nro. 1/337 de fecha 06/08/04 por elementos de venta y recarga de elementos de seguridad; 30) cédula de citación de la UPI de fecha 24/05/04; 31) libretas sanitarias del personal del local expedidas por el Hospital Ramos Mejía (un total de 13); 32) certificado de la Superintendencia Federal de Bomberos de fecha 24/11/03; 33) un DNI; 34) una cédula a nombre de María Rosana Ruíz Díaz; 35) un DNI nro. 30.992.448 a nombre de Ruíz Díaz María Romina; 36) un DNI nro. 29.910.235 a nombre de Costabile José; 37) un carnet del Club River Plate a nombre de Contale Abel José; 38) un billetera simil cuero de color marrón; 39) un ahoja del DNI nro. 30.977.214; 40) un juego de llaves.
38. Acta fs. 214: 1) una pulsera y un collar de color azul y colorado; 2) un anillo de metal con forma de delfín; 3) el DNI nro. 30.210.494 a nombre de María Soledad Pérez; un diskette Verbatim; 4) un llavero de cuentas metálicas con 3 llaves; 5) una argolla metálica con 3 llaves; 6) un cuchillo tramontina; 7) una moneda de 0.25 y una 0.50.
39. Acta de fs. 266/7: 1) ocho entradas para el local República Cromañón; 2) ocho talonarios que contienen cincuenta entradas cada uno para el local República Cromañón; 3) un contrato de locación temporaria del que surge que Chabán es titular de la explotación del local sito en Bartolomé Mitre 3060; 4) treinta facturas de la cervecería y maltería “Quilmes”; 5) cuatro facturas de la Cia. Industrial cervecera “Budweiser”; 6) tres recibos de SADIC; 7) cinco facturas de Edesur en los que figura como cliente Lagarto S.A.; 8) un recibo de la firma Detectores House a nombre de Omar Chabán; 9) un recibo del Sindicato Argentino de músicos a nombre de Omar Chabán; 10) dos boletas de Edesur y Metrogas.
40. Un poster con la inscripción “República Cromañón”.
41. Un tres tiros y dos bengalas.
42. Un envoltorio de nylon que contiene tres bengalas.
43. Un envoltorio de nylon que contiene una bengala.
44. Una cédula de notificación a nombre de Chabán Omar Emir.
45. Acta de allanamiento de la finca sita en Montevideo 373 piso 3 B de esta ciudad (estudio jurídico) de fs. 261 y copia del boleto de compraventa secuestrado en dicha diligencia obrante a fs. 279. En esta diligencia se incautó una carpeta de cartón de color celeste con la inscripción Chabán compuesta por fs. 76, de acuerdo al siguiente detalle: Extrajudicial Unión de Cortadores de la Indumentaria y Omar Chabán (fs.1,2,3); acta de conciliación Justicia Contravencional (fs. 4 a 15); autos Obra Social de Artistas de Variedades con Chabán Omar –incluyendo ejecución fiscal- (fs. 16/46); Ministerio de Trabajo con Chabán (fs. 47/50); Justicia de Faltas (fs. 51/52); Autos Ministerio de Trabajo con Chabán sobre Ejecuciones (fs. 53/62); Autos Do Pico Jorge y otros con Chabán Omar sobre ejecución de alquileres (fs. 63/71); Obra Social de Músicos contra Chabán sobre ejecución fiscal (fs. 72/6).
46. Acta de allanamiento correspondiente al domicilio de Av. Rivadavia 1349 piso 3 Cap. Fed. De fs. 357 y documentación secuestrada en esa ocasión obrante a fs. 358/9.
47. Acta de allanamiento del domicilio de Salta 638 de esta ciudad de fs. 368 y actas de detención y notificación de derechos de Omar Emir Chabán de fs. 369 y de fs. 1280/1.
48. Actas de secuestro de fs. 858 y 881 del interior del local “República Cromañon”.
49. Acta de allanamiento realizado en Bartolomé Mitre 3050 piso 1ero. Cap. Fed. de fs. 864 – trascripción fs. 863.
50. 97.1 Sobre de color blanco con la escritura “Inventario salón Omar Chabán” que contiene un escrito encabezado “República Cromañón” y otro que reza “inventario maxi disco”.
51. 97.2 Nota de fecha 28/9/02 en tres fojas, firmada por el Licenciado Daniel Rizzo.
52. Nota de fecha 29/10/02 junto con copia de un fax.
53. Escrito encabezado administración en 3 fojas.
54. Un papel en el que reza “Facturación Hotel Central Park S.R.L.”.
55. Un plano de instalación eléctrica correspondiente a Bartolomé Mitre 3050 C.F. fechado el 07/02/97 y rubricado por los Ingenieros Raúl Suárez y Luis MArio Markier junto con el comprobante del GCBA nro. 08354.
56. Carpeta que contiene 24 recibos emitidos por Rafael Levy Central Park Hotel.
57. Un contrato compuesto por 2 fojas.
58. Acta de secuestro efectuado en el local “República Cromañon” de fs. 2337/8 – trascripción fs. 2339/41-.
59. acta de secuestro realizado en Bartolomé Mitre 3050 piso 1ero. de esta ciudad de fs. 2349.
60. Un fax compuesto de 2 hojas de la firma Oli-Co referido a aislantes acústicos.
61. Un email de Lito-Logical S.A. a Feito.
62. Un email de Bernardo al Arq. Marcelo Feito.
63. Una cotización para instalación de sistemas de prevención contra incendio y dos planos –uno identificado como “Plano de modificación 14944 RA-Bartolomé Mitre 3036/78” y el otro como “Plano de habilitación-rubro hoteles y establecimientos y locales espectáculos-titular Nueva Zarelux S.A.”-.
64. acta de inspección y secuestro en “República Cromañon” de fs. 9888/9 – trascripción fs. 9890- con vistas fotográficas a fs. 9896.
65. Acta de allanamiento realizado en el domicilio de la calle Sarmiento 3255 Cap. Fed. de fs. 9487/8.
66. Acta de la inspección ocular llevada a cabo en el local “República Cromañon” de fs. 867/72.
67. Acta de clausura del lugar siniestrado de fs. 879.
68. Documentación aportada en fotocopias relativa a la firma “Lagarto S.A.” de fs. 2370/98.
69. Plano del lugar del hecho obrante a fs. 2569/70.
70. Informe del Registro de la Propiedad Inmueble de fs. 3228/36.
71. Documentación perteneciente a la firma “Nueva Zarelux S.A.” aportada por las apoderadas de la sociedad (fs. 4267/95).
72. Documentación correspondiente a la firma “Logical S.A.” de Rafael Levy aportada por la Inspección General de Justicia (fs. 4320/4510).
73. Actas de secuestro de diversos efectos de fs. 7302/6 (Htal. Argerich) y las fotografías de fs. 7309/19.
74. Actas de secuestro del material de pared y techo para peritar y medición de presión de agua de fs. 7.321/2 -trascripción fs. 7323-, y de fs. 7337 -fotografía de fs. 7338-.
75. Acta correspondiente a la toma de muestras en el local de fs. 6408 y trascripción de fs. 6409.
76. Copia de la resolución 159/2004 de la Secretaría de Turismo donde se dispone el auspicio oficial de la revista “Llegas a Buenos Aires” (fs. 8305).
77. Actas de secuestro de los libros de la Seccional 7ma. de la Policía Federal de fs. 8429 y de fs. 12324.
77.1. Ocho libros que corresponden a Jefes de Servicio.
77.2.Nueve libros del “Jefe de Servicio Externo”.
77-3 Libretas de estado de cuartos: Cuarto I (4 libretas); Cuarto II (4 libretas); Cuarto III (3 libretas); Cuarto IV (4 libretas); y Cuarto V (3 libretas).
77.4 “Libro registro de personal superior” (Oficiales-25) y libro registro de personal subalterno (Suboficiales – 26).
77.5 Siete libros correspondientes a registro de móvil 607 y móvil 207.
77.6 Seis libros correspondientes a los móviles 907 y 307.
77.7 Dos libros correspondientes a “Asientos de Brigada”.
78. Acta de inventario de efectos secuestrados en el lugar del hecho de fs. 8439/41.
79. Copia de contrato de locación para la realización del recital de Callejeros en el Club Excursionistas y documentación relativa a dicho evento aportada por Armando Manioli de fs. 9511/30.
80. Acta de allanamiento y detención de Marcelo Argañaráz (fs. 9746/7) y su versión mecanografiada (fs. 9750), como asimismo notificación de derechos del nombrado (fs. 9753/4).
80.1 Agenda personal de cuerina de color negra (Se destaca en su interior un listado manuscrito en el que reza “Callejeros 21 Feb. Rivadavia 10921...Entra B Palo, Bengalas...”).
80.2 Foto de un recital.
80.3 Carpeta negra con entradas y recortes del grupo “Callejeros” (Se destacan los siguientes artículos: 1) Hoja manuscrita con detalle de canciones, “nuevas fechas”, etc; 2) Copia del artículo “Callejeros 11/8 en Marque” de la página de Internet “El Acople”; 3) Copia de artículo “Callejeros y Motor Loco en Cemento” de la página de Internet “El Acople” de fecha 19 de junio de 2003; 4) Copia del artículo “Callejeros en Cemento” de la página de Internet “El Acople” de fecha 19 de junio de 2003; 5) Copia del artículo “CALLEJEROS en el Puticlub” de la página de Internet “El Acople” de fecha 19 de junio de 2003; 6) Copia del artículo “Sábado callejero en Cemento” de la página de Internet “El Acople” de fecha 19 de junio de 2003; 7) Artículo “CALLEJEROS y Los Gardelitos en Cemento, 8 de Marzo de 2003” suscripto por María José Borquéz; 8) Copia del artículo “Callejeros tocó la milonga que nos llevó a La Plata” de la página de Internet “El Rock del País”; 9) Copia de nota periodística al grupo “Callejeros” de la página de Internet perteneciente a la revista “Desde Abajo”, suscripto por Verónica Luna; 10) Copia del artículo “Noche de ROCANROL, en el hangar”; 11) Artículo “Siguen sonando rocanroles…”, suscripto por Fernando Graneros; 12) Copia del artículo “Discos” “Presión – Callejeros” de la página de Internet perteneciente a la revista “Desde Abajo”; 13) Copia de un artículo con resultados de una encuesta realizada por la página de Internet “El Rock del País” de fecha 17 de junio de 2003; 14) Copia del artículo “La riqueza de este viaje es el camino a esta realidad”; 15) Copia del artículo “Callejeros en Atlanta: La milonga que te trajo hasta acá” de la página de Internet “El Rock del País”; 16) Copia del artículo “Yo solo siento cuando estás”; 17) Copia de folleto identificado como “Microestadio Atlanta 14/06/03”; 18) Copia de nota periodística al grupo Callejeros, “Lo de Atlanta fue un flash”; 19) Copia del artículo “Bajo esa misma luna” de la página de Internet “El Acople” de fecha 19 de junio de 2003, suscripto por Michelle Méndez; 20) Copia de nota periodística al grupo Callejeros, “Queremos hacer música que a la gente le sorprenda” de la página de Internet “El Rock del País”; 21) Copia de artículo “CALLEJEROS: Una nueva fiesta” de la página de Internet “El Acople”, suscripto por Leandro Peredo; 22) Copia del artículo “Rocanrol solidario en Cemento” de la página de Internet “El Rock del País”; 23) Copia del artículo “Sonando rocanroles en Córdoba”; 24) Copia del artículo “Crónica del recital de Callejeros en Casa Babylon el 12 de julio de 2003 por Diego de Villegas”; 25) Copia del artículo “CALLEJEROS en Córdoba – Desde Adentro” de la página de Internet “El Rock del País”; 26) Copia del artículo “Callejeros en asbury Rock – Es lo que buscar, es lo que agitas”; 27) Copia del artículo “31/8 – Callejeros en asbury – La riqueza de este viaje”; 28) Copia de artículo “Callejeros ruge en el cemento de Avellaneda” de fecha 22 de septiembre, suscripto por Luciano Domínguez; 29) Copia del artículo “Callejeros aguantando la terrible presión” de fecha 28 de julio, suscripto por Gonzalo Domínguez; 30) Copia del artículo “Una banda a presión” de la página de Internet “El Acople” suscripto por Laura Impellizzeri; 31) Copia del artículo “13/9 Callejeros en El Colonial – INOXIDABLE PASION”; 32) Copia del artículo “Callejeros en Galvéz” de fecha 12 de noviembre; 33) Copia del artículo “Los Callejeros dejaron su huella” de la página de Internet de UNIMEDIO Noticias; 34) Copia del artículo con relación a presentaciones del grupo Callejeros de la página de Internet “El Rock del País”; 35) Copia del artículo “29/11 Callejeros en Córdoba – inoxidable pasión” de fecha 2 de diciembre; 36) Copia del artículo “Callejeros en Cemento 26/12 y que sigan sonando rocanroles” de fecha 29 de diciembre; 37) Copia del artículo “Los invisibles – Callejeros 28/12 – Cemento” de fecha 31 de diciembre; 38) Copia del artículo “Callejeando en Cemento”; 39) Copia de artículos periodísticos relacionados con los distintos conciertos realizados en Cosquín; 40) Copia del artículo “Febrero callejero – Cosquín Viernes 06 de febrero ´04” de fecha 5 de marzo; 41) Copia del artículo “Recitales Callejeros en Hangar, 21 de febrero” de la página de Internet “Desde Abajo”; 42) Copia del artículo “Noche tras noche, verso tras verso” de la página de Internet de “El Acople” suscripto por Michelle Méndez; 43) Copia del artículo “Callejeros en Hangar / 21-2-2004 / Agitan rocanroles irresistibles” de fecha 24 de febrero; 44) Artículo “Callejeros – Los sonidos del silencio” del diario “Clarín”; 45) Copia del artículo “Callejeros desvirgó a Cromañon” de la página de Internet “El Acople”; 46) Copia del artículo “Callejeros en R. Cromañon - La fiesta continua” de la página de Internet “El Rock del País” de fecha 13 de abril; 47) Copia del artículo “Merendando con Callejeros” de la página de Internet “El Acople”; 48) Copia del artículo “Callejeros en el teatro – En el delirio de esa luz infinita” de la página de Internet “El Rock del País” de fecha 7 de mayo; 49) Copia del artículo “Callejeros en Rep. Cromañon (Bs. As. 29/5/04)” de la página de Internet “El Parlante” de fecha 28 de octubre de 2004; 50) Copia del artículo “Cromañon les quedó chico” de la página de Internet “El Acople”; 51) Copia del artículo “Callejeros – República Cromañon 29-5 – Es lo que buscas, es lo que agitas” de fecha 2 de junio; 52) Artículo “Tocando Callejeros” del diario “El Acople” de septiembre de 2001; 53) Artículo “Rock Ardiente” del diario “Crónica” de fecha 4 de mayo de 2004; 54) Artículo “Lo que suena – 10 discos más vendidos – Disquería Locuras (Once) – Semana del 21 al 27 de enero” del suplemento “SI” del diario “Clarín”; 55) Copia del artículo “Callejeros una banda que crece… Lo importante es ser distintos” de la página de Internet de la revista “Arde Rock and Roll” de Julio de 2003; 56) Artículo “Demasiada Presión – Callejeros” de la revista “Soy Rock”; 57) Copia del artículo “Viajando sin atajos” de la página de Internet “El Acople”; 58) Copia del artículo “Callejeros en 25 de mayo” de la página de Internet “El Rock del País” de fecha 29 de junio; 59) Artículo “Shows” de la revista “Soy Rock”; 60) Artículo “Melodías de arrabal” de la revista “Los inrockuptibles”; 61) Artículo “Callejeros - Queremos ser los gorditos dueños de la pelota” de la revista “El Acople”; 62) Artículo “Rompiendo todos los récords” del diario “Clarín”; 63) Copia del artículo “Llegó Obras nomás!” de la página de Internet “El Acople”; 64) Copia del artículo “Callejeros en Obras – Pura Pasión” suscripto por Damián Mercado; 65) Copia del artículo “Callejeros en Obras – Hoy las almas arden por la presión” de la página de Internet “El Rock del País” de fecha 3 de agosto; 66) Copia del artículo “La fiesta de la Gente” de la página de Internet “El Acople” suscripta por Aníbal Levaggi; 67) Copia del artículo “Callejeros en Obras - Fiesta barrial multicolor” de la página de Internet “MV Prensa” de Agosto de 2004; 68) Copia del artículo “Callejeros - El barrio volvió a Obras” de la página de Internet de la revista “Rolling Stone – Latinoamérica” suscripto por Juan Ortelli; 69) Copia del artículo “Callejeros en el teatro de La Plata – Siempre las mismas caras” de fecha 18 de agosto; 70) Manuscrito con listado de canciones del grupo “Callejeros” de los días sábado, domingo y lunes; 71) Copia del artículo “Callejeros – Corazón de María – Alta Córdoba – 3 y 4 / 9” de fecha 8 de septiembre; 72) Copia del artículo “Callejeros en Cemento” de la página de Internet “El Rock del País” de fecha 01 de noviembre; 73) Copia del artículo “Ese estruendo casi divino” de la página de Internet “El Acople” suscripto por Matías Sánchez; 74) Copia del artículo “Callejeros – Anticipo exclusivo de Rocanroles sin destino” de la página de Internet “Desde Abajo” suscripto por Nicolás Igarzábal; 75) copia de una hoja de volante para recital de Callejeros en el Teatro Colonial (sábado 13 de septiembre de 2003) y la copia de entrada para recital en Centro Cultural General Paz (sábado 29 de noviembre, nro. 0513); 76) volante titulado “Callejeros. Los Invisibles. Prohibido, etc”; 77) papeles manuscritos: primera hoja “Morón $307 Flores $416 Cueva $103”, segunda hoja “Dieguito $50 Feder y Crispin $100...”, tercer hoja “Destacados x 463 $1852...” y planillas con datos: primara planilla “Gatos Show. 1er Show. 2do Show. Observaciones”).
80.4 Registro de entradas en devolución.
80.5 Papeles de recitales a beneficio.
80.6 Tres propagandas del recital de Obras.
80.7 Veintiséis talonarios de entradas del grupo “Callejeros”.
80.8 Carpeta negra con documentación.
80.9 Carpeta azul con fotocopias de fotos de banderas.
80.10 Registro solicitud de transferencia con ticket del INPI de fecha 16/10/0, con copia de actuación notarial y fotocopia de escrito dirigido al INPI con fecha 18/12/01 firmada por Eduardo Vásquez con cargo 18/12/01 de mesa de entradas.
80.11 Imágenes y dibujos de Callejeros
80.12 Tres posters del grupo Callejeros chicos; cinco posters medianos; ocho posters grandes.
81. Acta de allanamiento realizado en el domicilio de Villarreal; detención y secuestro de efectos (fs. 10057/8) y trascripción mecanografiada (fs. 10059); acta de notificación de derechos y garantías al imputado Villarreal (fs. 10060 y 10081); acta de apertura y fotografías de elementos de pirotecnia secuestrados en el domicilio del imputado Villarreal (fs. 10091 y 10094, respectivamente). Lo secuestrado consiste en 28 talonarios de entradas, 8 credenciales de identificación para colgar, sobre que contiene entradas de distintos eventos, y 7 posters.
82. Acta de rueda de reconocimiento de fs. 12588 en la que intervino como sujeto activo Alfredo Mario Díaz y como pasivo el imputado Carlos Rubén Díaz.
83. Acta de rueda de reconocimiento de fs. 12590 en la que participó Héctor Damián Albornoz como sujeto activo y el acusado Carlos Rubén Díaz como pasivo.
84. Acta de secuestro del Libro de Registro de actas de Contravención al Código de Convivencia, órdenes internas y Libro de Novedades de Móviles 407 y 507, todo ello de la Comisaría 7ma. de la P.F.A. (fs. 14552).
84.1. Dos libros de actas contravencionales: uno de ellos identificados con el nro. 1 –compuesto de 200 folios- cuyos asientos corren a partir del 4 de agosto de 2003; el otro identificado con el nro. 2 –compuesto de 200 folios- cuyos registros corren a partir del 8 de marzo de 2004 y el último de ellos está asentado en el primer renglón de los folios 14071.
84.2. Diez libros de uso diario donde se encuentran las copias de ORDENES INTERNAS identificados como: LIBRO 1 en 202 folios, comenzando con la orden interna 2250/03 de fecha 23 de diciembre de 2003 hasta en la orden interna 162/04 de fecha 28 de enero de 2004. LIBRO 2 en 200 folios, comenzando con la orden interna 163/04 de fecha 29 de enero de 2003 hasta la orden interna 428/04 de fecha 24 de febrero de 2004. LIBRO 3 en 204 folios, comenzando con la orden interna 431/04 de fecha 24 de febrero de 2004 hasta la orden interna 644/04 de fecha 29 de marzo de 2004. LIBRO 4 en 194 folios, comenzando con la orden interna 650/04 de fecha 31 de marzo de 2004 hasta la orden interna 857/04 de fecha 3 de mayo de 2004. LIBRO 5 en 188 folios, comenzado con la orden interna 858/04 de fecha 4 de mayo de 2004 hasta la orden interna 1053/04 de fecha 27 de mayo de 2004. LIBRO 6 en 200 folios, comenzando con la orden interna 1056/2004 hasta la orden interna 1254/04 de fecha 25 de junio de 2004. LIBRO 7 en 200 folios, comenzando con la orden interna 1255/04 de fecha 28 de junio de 2004 hasta la orden interna 1380/04 de fecha 2 de agosto de 2004. LIBRO 8 en 200 folios, comenzando con la orden interna 1381/04 de fecha 3 de agosto de 2004 hasta la orden interna 1606/04 de fecha 7 de septiembre de 2004. LIBRO 9 en 200 folios, comenzando con la orden interna 1608/04 de fecha 8 de septiembre de 2004 hasta la orden interna 1813/04 de fecha 14 de octubre de 2004. LIBRO 10 en 196 folios, comenzando con la orden interna 1815/04 de fecha 15 de octubre de 2004 hasta la orden interna 2004/04 de fecha 17 de noviembre de 2004.
84.3. Siete biblioratos que contienen órdenes internas, detalladas de la siguiente forma: BIBLIORATO 1: ordenes internas nros. 2153, 2203, 2109, 2240, 2256, 1670/99, 1700/33bis, 1734/56, 1758/87, 1789/99, 1800/18, 1820/39, 1840/3, 1845/91, se repite la 1891, 1892/99, 1900/39, 1940/58, 1960/6. BIBLIORATO 2: ordenes internas nros. 2264/9, 2271, 1588/94, orden sin numerar de fecha 4 de septiembre de 2004, 1596/9, 1600/1, 1603/25, 1627/55, se repite 1655, 1656/68, 1559/87, 1788 , 1626, 1757, 1669, 2018, 2070, 1819, 1888, 1918, 1959, 1967/99, 2000/69, 2071/77, 2079/92, se repite 2092, 2093/99, 2100/08, 2110/52, 2254/61, 2163/91, 2193/99, 2200/2, 2204/27, 2229/39, 2241/55, 2257/8, 2260/1. BIBLIORATO 3: ordenes internas nros. 01/03, 2262/04, 02/03, 03/03, 04/04, 05/04, 06/04, 07/04, 08/04 a 16/04, 17/03, 18/04, 19/04, 20/03, 21/04 a 27/04, 28/03, 29/03, 30/04 a 45/04 con copia, 47/04 a 95/04 con copia, 96/04 a 129/04, 130/03, 131/04 a 150/04, 151/03, 152/04 a 209/04, 210/03, 211/04 a 245/04, 246/03, 247/04 a 259/04 con copia, 261/04 a 300/04, 300/03
BIBLIORATO 4: ordenes internas nros. 301/04, se repite la 301/04, 302/03, 302/04 a 323/04 a 330/04, 381/04 a 457/04, 457/04, 457/04, 458/04 a 521/04, 523/04 a 551/04, 551/04 a 577/04. BIBLIORATO 5: ordenes internas nros. 578/04 al 837/04, se repite 837/04, 838/04 a 847/04. BIBLIORATO 6: ordenes internas nros. 1546/04, 848/04 al 899/04, 900/04 al 980/04, orden sin numerar de fecha 19 de mayo de 2004, 982/04 al 999/04, 1000/04 al 1070/04, se repite orden 1070, 1071/04 al 1093/04, 1094/04 al 1099/04, 1100/04 al 1199/04, 1200/04 al 1257/04. BIBLIORATO 7: ordenes internas nros. 1258/04 al 1299/04, 1300/04 al 1319/04, se repite 1319/04, 1320/04, 1320/04 (se repite el número) , 1321/04, se repite el nro. 1321/04, 1322/04 al 1381/04, se repite los nros. Del 1333/04 al 1399/04, 1400/04, 1402/04 al 1499/04, 1500/04 al 1514/04, 1516/04 al 1545/04, 1547/04 al 1558/04, orden sin numerar de fecha 12 de junio de 2004, nota para conocimiento y cumplimiento de los Sres. Jefes de servicio, listado de QTH cria. 7° en fs. 3, listado de servicio bancario, copia de nota de fecha 21 de octubre de 2004 de la Cria. 5°.
85. Acta de constatación de la puerta alternativa del local (fs. 15019) y trascripción (fs. 15021).
86. Acta de examen de un diskette, rotulado “Salvatore, Albano, 7/01/05”, de fs. 15027, foto digital obtenida de éste de fs. 15028.
87. Acta de secuestro por el allanamiento ordenado a la Seccional 7ma. de la P.F.A. (fs. 15833/4).
88.1. Un bibliorato en cuyo lomo obra la inscripción “Registrador locales bailables charter” que contiene: carátula “Latino 11” con tres actas de inspección; carátula “La Mary” que contiene tres actas de inspección; carátula “Popularísimo” que contiene tres actas de inspección; carátula “La Máquina de la Salsa” que contiene acta de inspección, acta contravencional del 28 de octubre de 2001 nro, 00269512, acta manuscrita de fecha 28 de octubre de 2001, nota del Subinspector Ravone de fecha 1 de septiembre de 2001 sobre inspección en el local, dos actas de comprobación nros. 0565405 y 0565406, acta de fecha trece de mayo de 2001, acta de inspección de fecha 31 de mayo de 2001; carátula “El Reventón” que contiene acta de inspección de fecha 24 de junio de 2001; carátula “Pin” que contiene memorando 207-11-000/01 de fecha 13 de mayo de 2001, copia de actas de comprobación nros. 0565405 y 0565406; carátula “El Chosicano” que contiene acta de inspección y copia de dos actas de comprobación nros. 0565143 y 0565144; carátula “Local Bailable El Reventón. Bme. Mitre 3060” que contiene acta de inspección de fecha 10 de febrero de 2001, acta de inspección de fecha 31 de mayo de 2001, copia de acta de comprobación nro. 0565239, copia de acta de comprobación nro. 0565240, copia de acta de comprobación nro. 0565241, acta de inspección de fecha 30 de diciembre de 2000, dos copias de nota de remisión de acta contravencional de fecha 5 de septiembre de 2000 firmada por el Crio. Espinola, copia de plancheta de habilitación del local, diez copias de fichas de personal, copia de plancheta de habilitación del local, copia de primer testimonio de habilitación municipal –escritura número trescientos quince- en fs. 3, otra copia de la plancheta de habilitación y de la escritura antes citada, nota de fecha 18 de agosto de 1998 firmada por Crio. Salomone, ficha de mesa de entradas de la operadora Trotta Margarita de fecha 09/09/1998, listado de pautas de realización de inspección firmado por la Dra. Mele, acta de inspección del local de fecha 26 de septiembre de 1998 firmada por Gustavo Malventano, ficha del padrón del sistema de locales de negocios de fecha 28/09/98 correspondiente a la operadora Roxana Cariaga y ficha de mesa de entradas de la misma operadora de igual fecha, nota dirigida a la Dirección General de Policía Municipal de fecha 15 de octubre de 1998, planilla de remisión de mesa de entradas de fecha 26/10/98, listado de personal de seguridad de “El Reventón” fs. 4, hoja con fotografías; carátula “Local bailable Popularísimo. Bme. Mire 2737” que contiene acta de inspección de fecha 30 de diciembre de 2000, hoja manuscrita con tres nombres (Riquelme, Pagliaricci y Arce), copia certificada de certificado de permiso, copia simple de certificado de permiso, copias simples de folios 122 a 124, lista con personal de seguridad; carátula “Local bailables La Mary Corrientes 3044” que contiene dos actas de inspección, fotografía, hoja manuscrita con listado de personal de seguridad, copia de plancheta de habilitación; carátula “Local bailable Latino Once. Ecuador 60” que contiene dos actas de inspección, copia de certificado de habilitación, copia de folio 22 de libro; carátula “Charter” que contiene documentación varia en fs. 47.
88.2 Carpeta de plástico que contiene: nota de fecha 10 de febrero de 2004 firmada por el Subcrio. Federico dirigida a Ana Fernández, planilla conforme T.O. 662/04 del local Popularísimo Bailable, planilla conforme T.O. 662/04 del local Latino 11, planilla conforme T.O. 662/04 del local República Cromañón, hoja manuscrita que comienza mencionando “Rep. Cromañón” y concluye con la mención al local “Latino 11”, memorando 207-11-00/04 de fecha 23 de junio de 2004, fotocopia de artículo periodístico titulado “Las cifras negras de República Cromañón”, copia de oficio de fecha 9 de marzo de 2005 el Juzgado de Instrucción nro. 1, acta de notificación a Carlos Rubén Díaz de fecha 10 de marzo de 2005, acta de notificación a Gustavo Oscar Impellizzeri de fecha 10 de marzo de 2005, copia de orden nro. 6303/2004, 3 copias de presentación de Carlos Rubén Díaz, copia de orden 6086/2004, copia de planilla T.O. 662/04 del local República Cromañón de fecha 26 de junio de 2004, copia mapa firmada por el Crio. Rodolfo Antonio Adon, memorando 1095/2004, copia del memorando 1095/2004, copia de memorando 4207/2004, oficio nro. 90064 de fecha 7 de enero de 2005, nota firmada por el Crio. Gabriel Ismael Sevald de fecha 6 de enero de 2004, informe detallado del acta 1535096 del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial – Dirección de Marcas, informe detallado del acta 1955142 del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial – Dirección de Marcas, copia de memorando 275/2004.
88.3 Nota reservada firmada por el Director General de Comisarías, crio. Inspector Gustavo Ramos, de fecha 18/11/04, en la que se hace referencia a una sanción disciplinaria al Subcrio. Carlos Rubén Díaz por no ejercer el debido control y fiscalización del personal del servicio externo (fs. 3).
89. Acta de allanamiento en las Oficinas de Guardia y del Jefe de Servicio de la misma Seccional (fs. 15839).
90. Acta de allanamiento en la Oficina de Brigada de la misma seccional (fs. 15840).
91. Acta de allanamiento de la oficina de Judiciales de la Seccional 7ma. De la P.F.A. (fs. 15845).
92. Acta de allanamiento en vestuarios y sector limpieza y automotor de la Seccional 7ma. (fs.15865/6).
93. Acta de allanamiento en la Oficina de Administración de la seccional 7ma. de la P.F.A. (fs. 15850).
94. Acta de allanamiento en las Oficinas de Armería y Archivo de la misma seccional (fs. 15856).
94.1. Se incautaron memorandos internos cuyo código de clasificación es “11”, detallados de la siguiente forma: 1436, 1522, 1592, 1661, 1767, 1873, 1976, 2072, 2143, 2375, 2396, 2445, 2509, 2524, 2589, 2597, 3033, 3180, 3185, 3235, 3335, 3441, 3479, 3570, 3716, 3808, 3964, 4068, 4140, 4207, correspondientes al año 2004.
95. Acta de allanamiento en la Oficina de Contravenciones de la Seccional 7ma. de la P.F.A. (fs. 15859).
96. Acta de allanamiento en el Depósito de la Oficina Judicial de la Comisaría 7ma. de la P.F.A. (fs. 15861).
97. Actas de inventario de los elementos secuestrados en la Seccional 7ma. De la P.F.A. (fs. 15931/6, 7/8, 18367/9- copias-, 18987/92 y 93/4).
98. Copia certificada de nota firmada por el Comisario Inspector Alejandro Cano, de la Dirección General de Operaciones respecto de “reuniones públicas” en jurisdicción de Comisaría 7ma. de la P.F.A. (fs. 15988).
99. Copia certificada de memorandos de la Comisaría 7ma. de la P.F.A. referente a servicio prevencional bailable en dicha jurisdicción (fs. 15995/16024).
100. Copia certificada de memorando de fecha 23/6/04 sobre locales bailables en jurisdicción de la Comisaría 7ma. de la P.F.A. (fs. 15989).
101. Copia certificada de memorando de fecha 12/8/04 de fs. 16009.
102. Acta de allanamiento y secuestro correspondiente al domicilio de la Av. Pueyrredón 689 piso 1ero. de esta ciudad – escribanía- (fs. 14.910/11). En esta diligencia se procedió al secuestro de una carpeta de cartón color verde que contiene: acta de constatación correspondiente a la escritura nro. 120 pasada al folio 269/70 de fecha 20/07/2004; poder general para asuntos judiciales y administrativos, escritura nro. 108, pasada al folio 249/50 de fecha 05/07/2004; autorización de manejo escritura nro. 142 del 30/05/2002 pasada al folio 394/5; poder general judicial escritura nro. 85 pasada al folio 190/1 de fecha 26/03/2003; Poder especial escritura nro. 183 pasada al folio nro. 527 de fecha 03/08/2001 con copia de documentación relacionada con la escritura a fs. 10 –copia contrato de sociedad de responsabilidad limitada-.
103. Acta de visualización de un videocasette, de tipo VHS aportado por Canal 13, Alejandro Bazán, del que se obtienen cuatro vistas digitalizadas (fs. 21273/4 y su desgrabación de fs. 21275/6).
104. Acta de constatación de conexión del local “República Cromañon” con el hotel y clausura (fs. 22202).
105. Acta de impresión de la imagen remitida por el diario “Clarín” en diskette de fs. 26407, con la foto digitalizada a fs. 26408.
106. Acta de secuestro de documentación del interior del Hotel “Central Park”, con planos del lugar (fs. 27215).
106.1 Una agenda de color marrón identificada como “Teléfonos Meridiano”
106.2 Un libro de actas de color azul, a fs. 200, junto con 3 duplicados de actas de comprobación de fecha 4 de octubre de 1999, 5 comprobantes de “comparecencia audiencia” de fechas 16 de noviembre de 1999, 15 de marzo de 1999, 8 de diciembre de 1998, y dos del 17 de diciembre de 1998.
106.3 Un libro de inspección, conservación de elevadores, ordenanza nro. 49308, a fs. 200, del GCBA
107. Acta de apertura de un disco compacto con fotos aportadas por el diario “Clarín” ( fs. 27301) y vistas fotográficas extraídas, ilustrativa de la noche del hecho (fs. 27052/66).
108. Acta y versión mecanografiada (fs. 47264/6) sobre toma de vistas fotográficas a cartel sobre puerta de ingreso.
109. Plantilla de verificación confeccionada por el Subcomisario Stortini referente al local “República Cromañon” (fs. 103) y manuscrito con datos de ese boliche (fs. 104).
110. Trascripción de una cinta de video aportado por Canal 13 sobre el inicio del fuego y uso de pirotecnia esa noche (fs. 12679/81).
111. Copias de entradas del grupo “Callejeros” (fs. 13774/5).
112. Tarjeta de publicidad del recital del jueves 30 de diciembre (fs. 1520).
113. Copia de publicidad de “República Cromañón” (fs. 5631).
114. Folleto de Rockmañón reservado en Secretaría manuscrito al dorso y cuya fotocopia luce agregada a fs. 12310.
115. Nota periodística realizada a Omar Chabán publicada en el diario La Nación del día sábado 20 de marzo de 2004, que luce a fs. 323/7.
116. Copia de una nota del Diario Popular (fs. 833).
117. Recorte del diario La Razón del 23 de marzo de 2004 relativo a una entrevista realizada a Omar Chaban con motivo de la inauguración del local “República Cromañon” (fs. 8293/4).
118. Artículo publicado en Clarín on line el 30/1/05 suscripto por Rolando Barbano (fs. 9107/09).
119. Nota del diario Clarín “Suplemento Joven” (fs. 15570 y fs. 53209).
120. Fotocopias del ejemplar del 4 de enero de 2005 de la revista “Gente” de editorial Atlántida (fs. 39775/98).
121. Nota publicada en la revista “Soy Rock” del mes de mayo de 2004 consistente en una entrevista a Omar Chabán (fs. 10532/5).
122. Documentación aportada por Alfredo Della Casa, en representación de Eduardo y Daniel Ripa a fs. 1567, consistente en: copias de actuación notarial sobre “Lagarto S.A.” agregada a fs. 1553/7 y su respectiva constancia y legalización de la Inspección General de Justicia de fs. 1558/9, y contrato de locación celebrado el 30 de abril de 1998 respecto del inmueble sito en la calle Bartolomé Mitre 3060 Cap. Fed. (fs. 1560/6).
123. Documentación aportado por Gerardo Costabello a fs. 1605 consistente en: copia de publicación en el Boletín Oficial sobre la Sociedad Lagarto S.A. (fs. 1573/4); una carta documento y su constancia de diligenciamiento (fs. 1575/6); actas de asamblea (fs. 1579/82) y de directorio (fs. 1584/97), ambas pertenecientes a Lagarto S.A.
124. Documentación acompañada por la Inspección General de Justicia relativa a Lagarto S.A. (fs. 4209/62) y que se encuentra detallada a fs. 4263.
(Se adjunta: 1. Copia contrato social y del trámite de designación, renuncia de gerente y cesión de cuotas de Lagarto Disco S.R.L.; 2. Copia estatuto de la sociedad Lagarto S.A.; 3. Constancias extraídas del sistema informático de las inscripciones de nombramiento y cesación de administradores realizadas por esta última en los años 1998 y 2000; 4. Copia de la última inscripción de nombramiento y cesación de administradores de Lagarto S.A. efectuada con fecha 3 de enero de 2003)
125. Documentación aportada por Rafael Levy a fs. 2109 consistente en: fotocopia de formulario de audiencia de mediación en los autos: “Nueva Zarelux SA c/ Lagarto SA s/ desalojo y ejecución de alquileres”; fotocopia del acta de mediación celebrada el 18/9/03 en dichos autos; fotocopia en dos fojas de inventario “Maxi Disco”; fotocopia de contrato de locación celebrado el 21/7/97 entre National Uranon Corporation y Lagarto S.A. respecto del inmueble de Bartolomé Mitre 3060/62/66/70 Cap. Fed.; fotocopia de escritura nro 344 sobre venta y reconocimiento de servidumbre efectuada por National Uranon Corporation a favor de Nueva Zarelux SA; fotocopia de escritura 346 y un certificado de dominio (fs. 2088/2108).
126. Informe del A.N.S.E.S. relativo a Chabán, Lagarto S.A. y Central Park (fs. 2948/50).
127. Informe de “Segurcoop” respecto de la póliza de cobertura referido al asegurado “Central Park Hotel” sito en Bartolomé Mitre 3050 de esta ciudad (fs. 2993/3025), con certificado de cobertura de fs. 3105; resúmenes de cuenta (fs. 4577/9) y escritos presentados por el Banco Credicoop (fs. 4580/1).
128. Escrito presentado por Mauricio Cukier Solnica sobre la sociedad “Nueva Zarelux”, agregado a fs. 8128/30.
129. Convenio de rescisión de contrato entre “Nueva Zarelux S.A.” y “Lagarto S.A.” relativo al inmueble de la calle Bartolomé Mitre 3060/66/70/72 y 76 Cap. Fed. e inventario de Maxi Disco (fs. 21295/8).
130. Resolución I.G.J. n° 431/05 respecto de la firma “Nueva Zarelux” (fs. 50707/763).
131. Vistas fotográficas del local, de efectos varios y de luminarias (fs. 2255/303, 3656/89 y 10003/4, respectivamente).
132. Fotografías del vestuario destinado a los músicos en el local “República Cromañón” (fs. 20320/2 y fs. 22323/5).
133. Constancias de S.A.D.A.I.C. (fs. 2051/7) e informes remitidos por esa institución sobre recitales llevados a cabo en el local Cromañón (fs. 10724).
134. Informe del Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual (fs. 2823/4).
135. Listado de oficiales jefes que cumplieron funciones en la Comisaría 7ma. durante el año 2004 (fs. 12409).
136. Actuaciones labradas por la División Investigaciones Judiciales de la P.F.A. con relación a la comisaría 7ma. (fs. 12318/332 y certificación de libros de fs. 12334).
137. Informes acerca del servicio de policía adicional (fs. 13766 y fs. 15644).
138. Informe remitido por la Policía Federal Argentina respecto del personal que prestara servicios en la Comisaría 7ma. entre el 1 de mayo de 2004 y el 31 de diciembre de 2004 (fs. 14003/32 y 14034/41).
139. Listado de llamadas que dan cuenta del incendio en ¨República Cromañón¨ e informes respecto de intervenciones policiales de móviles de la seccional 7ma. de la P.F.A. con relación al local mencionado (fs. 12330 y 15816).
140. Informe de la División General de Comisarías (fs. 15947).
141. Informe sobre los servicios prestados por el Subcomisario Díaz (fs. 17353).
Informe del Jefe de la Policía Federal Argentina sobre la causa que se investigaba a personal de la Comisaría 7ma. (fs. 14541/7).
142. Documentación aportada por Díaz respecto de los procedimientos en los cuales se acompañara a los inspectores municipales en su recorrido (fs. 15406/14).
143. Informe de Servicio Prevencional Bailable –orden 78/2.002 de la Policía Federal Argentina, agregado a fs. 28304/16-.
144. Informe del Ministerio de Salud, Secretaría de Políticas y Regulación Sanitaria referente a los efectos del monóxido de carbono (fs. 13558/76).
145. Informe remitido por el Ministerio de Defensa, Registro Nacional de Armas sobre el material pirotécnico secuestrado (fs. 26697/753).
146. Trascripción de las frecuencias de Metro I y Circunscripción II referente a los hechos ocurridos en el local “República Cromañón” el 30 de diciembre de 2004 entre las 22:40 y las 6:00 horas del 31 que se agregan a fs. 27770/846.
147. Folleto relativo al “Stadium Central Park” aportado por Omar Chabán.
148. Dos posters de un recital del cantante Rodrigo en el local “El Reventón”, aportado por Omar Chabán.
149. Tarjeta de publicidad de Raquel Tella.
150. Tarjeta de publicidad de recital de “Cacho Castaña” en el Estadio Central Park.
151. Constancias extraídas de Internet de la página www.gemidos.com.ar, aportadas por la defensa de Chabán donde se publicita el local “El Reventón” con capacidad para 5000 personas.
152. Constancias extraídas de Internet aportadas por la defensa de Chaban donde constan los datos de los titulares de la página “Gemidos” precedentemente mencionada.
153. Totalidad de legajos de personalidad correspondientes a los imputados que serán juzgados en el debate y los de heridos y fallecidos que corren por cuerda.
154. Expediente nro. 42855/97 por medio del cual se otorga la habilitación al local.
155. Expediente 120029/90 de la Dirección General de Mesa de Entradas y Archivo.
156. Expediente 46309/97 de la Dirección General de Mesa de Entradas y Archivo.
157. Expedientes 40511/97.
158. Expediente 10294/97.
159. Expediente 99024/74.
160. Expediente 65538/97
161. Expediente 53766/97
162. Expediente 77401/03
163. Expediente 65628/00
164. Registro 495/DGHP/2004, por medio de los cuales la Superintendencia Federal de Bomberos informó aquellos locales que no cumplían con la OM 50.250.
165. Registro 7256/UPI/2004 (243 bis) Nota de descargo local República Cromañón presentada en UPI el 10/6/04
166. Legajo de la Superintendencia Federal de Bomberos nro. 12430
167. Informe de Ricardo Miguel Siciliano
168. Contrato de locación celebrado entre Fajardo y el representante del “Central Park Hotel S.R.L.”
169. Trascripción de libros secuestrados en la Seccional 7°
169.1 Trascripción libreta Cuarto I: dos cuerpos, el primero abarca del 10/04/2004 al 31/08/2004 y el segundo abarca del 01/09/2004 al 30/12/04.
169.2 Trascripción libreta Cuarto II: tres cuerpos, el primero comprendido entre el 14/04/2004 y el 30/07/2004, el segundo abarca del 04/08/2004 al 30/10/2004, y el tercero comprendido entre el 31/10/2004 y el 31/12/2004.
169.3 Trascripción libreta Cuarto III: dos cuerpos, el primero comprendido entre el 10/04/2004 y el 31/08/2004, y el segundo comprendido entre el 01/09/2004 y el 31/12/2004.
169.4 Trascripción libreta Cuarto IV: dos cuerpos, el primero comprendido entre el 10/04/2004 y el 08/09/2004, y el segundo comprendido entre el 09/09/2004 y el 31/12/2004.
169.5 Trascripción libreta Cuarto V: dos cuerpos, el primero comprendido entre el 10/04/2004 y el 30/08/2004, y el segundo comprendido entre el 31/08/2004 y el 31/12/2004.
169.6 Trascripción libreta Móvil 107: dos cuerpos, el primero comprendido entre el 10/04/2004 y el 07/08/2004, y el segundo comprendido entre el 07/08/2004 y el 31/12/2004.
169.7 Trascripción libreta Móvil 207: un cuerpo, comprendido entre el 06/09/2004 y el 31/12/2004.
169.8 Trascripción libreta Móvil 607: un cuerpo, comprendido entre el 10/04/2004 y el 06/09/2004.
169.9 Trascripción libreta Móvil 907: un cuerpo, contiene servicios discontinuos de los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2004.
169.10 Trascripción libreta Móviles 307 y 907: un cuerpo, comprendido entre el 09/04/2004 y el 31/12/2004.
169.11 Trascripción libro Jefe de Servicio: un cuerpo, comprendido entre el 10/04/2004 y el 31/12/2004.
169.12 Trascripción libro Brigada: un cuerpo, comprendido entre el 10/04/2004 y el 31/12/2004.
169.13 Libro de reglamento general de la P.F.A. nro. 9 de correspondencia, anexo “Libros y ficheros”.
170. VHS, Cds y disketes que a continuación se detallan. (a) Copias en DVD del VHS aportado por la Policía Federal Argentina correspondiente a la noche del hecho, y que se encuentra identificadas de la siguiente manera: *VC 30/31-12-04 de Brigada “Incendio en Once”; * “30/31-12-04 Brigada” y que se corresponde con el VHS identificado como nro 10; * “30-31/12/2004 Incendio República Cromañon. Compilado con imágenes registradas por las Brigadas”; *“30/31/12/2004 Documentos y efectos personales”.
b) videocasete aportado por Canal 7 correspondiente al programa “Cultura Cero” de junio de 2004, titulado “Chaban al desnudo, un documento exclusivo, antes de la tragedia”.
d) Diskete aportado por el testigo Salvatore Albano y que contiene una imagen fotográfica del interior del local “Cromañon”.
e) videocasete correspondiente al programa Telenueve de fecha 13/1/05 de las 20 hs., donde se reproduce el audio original del momento del hecho.
f) DVD copia del VHS sin marca identificado como nro “20” relativo al momento de inicio del siniestro.; y copia del VHS aportado por Canal 13 (Alejandro Bazán) también referente al inicio del incendio.
g) Copia de Dvd identificado como “Bengalas, Bomberos y Defensa Civil”.
h) Cd con fotografías identificado como “Clarín 1 y 2”.
i) Cd de audio identificado como “Cromañon 29/12/04”.
j) Cd con fotografías de la tragedia identificado como “Fotos de la tragedia Cromañon. Gustavo Castaing”.
cc) VHS identificado como “Córdoba 1era vez”.
171. Documentación utilizada para la realizar la pericia de arquitectura:
171.1 Planos de habilitación Central Park Hotel (dos)
171.2 Plano de alimentación eléctrica del inmueble en donde funcionaba “República Cromañón”
171.3 Dos planos de habilitación, rubor local de baile clase C, prevención contra incendios
171.4 Planos Lagarto S.A. (tres)
171.5 Plano de instalación electromecánica-ventilación Central Park Hotel S.R.L. (correspondiente al expte. 37.565/02)
171.6 Veinticinco planos aportados por “Aguas Argentinas” correspondientes al expte. 22.482
171.7 Expediente 57431/1971.
171.8 Expediente 77652/2003.
171.9 Expediente 186628/1976.
171.10 Expediente 91141/1998. (Habilitación Hotel Central Park, estaría en PD57)
171.11 Expediente 41713/1997. (Habilitación Hotel Central Park, estaría en PD57)
171.12 Expediente 92480/1997.
171.13 Expediente 41711/1997.
171.14 Expediente 41712/1997.
171.15 Expediente 7155/2003.
171.16 Expediente 41714/1997.
171.17 Expedientes 32514/1910; 40208/1910; 174803/1928; 64987/1930; 3185/1931; 4426/1931.
171.18 Dos carpetas de Metrogas.
171.19 Actuaciones relacionadas con la instalación eléctrica que fueron enviadas por la Procuración.
172. Normativa de SADAIC que integra la reglamentación interna sobre espectáculos públicos y en particular respecto de los recitales y locales bailables, vigente a la fecha del hecho
173. Contestación por parte de la Dirección General de Comisarías de la P.F.A. respecto de la existencia o dictado de normas internas o de procedimiento a seguir por integrantes de la fuerza durante el desarrollo de espectáculos públicos, en particular respecto a los recitales y locales bailables vigentes a la fecha del hecho, tanto por parte de la jefatura como por cada una de las circunscripciones.
174. Contestación de solicitud realizada a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires sobre multas y sanciones aplicadas al Hotel Central Park, desde su habilitación y hasta el 30/12/04, como también la remisión de las actas respectivas.
175. Contestación de requerimiento realizado a la Cámara Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que informaran sobre la existencia de actuaciones labradas a consecuencia de contravenciones o faltas impuestas al Hotel “Central Park” con anterioridad al 30/12/04.
176. Contestación de la Superintendencia Federal de Bomberos relativa a si el material existente en el techo se encontraba aprobado para su venta y cuáles serían las restricciones para su uso, debiendo acompañarse la normativa que regula la materia. (este punto también interesa para la acción civil)
177. Contestación de SADAIC respecto de la solicitud de remisión de la documentación que obra en su poder sobre la actividad desarrollada en “República Cromañón” desde su inauguración hasta el mes de septiembre de 2004.
178. Documento aportado por Viviana Cozodoy a fs. 12342.
179. Contrata de concesión de explotación de fecha 14/09/2004 celebrado entre Juan Chabelski y Juan Carlos Stabile.

Además de los elementos de prueba enumerados en la lista que antecede, también han sido valorados al ponderar los hechos materia de incriminación y al calificar las conductas respectivas, todas las probanzas que han sido tenidas en cuenta al tomarse declaración indagatoria a los imputados, más aquéllas consideradas por el Juzgado de Instrucción y por la Excelentísima Cámara, al resolver la situación procesal del encausado.
4.

4.1.

Antes de comenzar el tratamiento de las calificaciones legales postuladas por esta querella respecto de los hechos que se atribuyen al imputado, consideramos conveniente,

4.2.

Necesidad de formular calificaciones alternativas

Como alguna vez destacara con elocuencia Calamandrei “la separación técnica del proceso penal respecto del proceso civil no esta… tan acabada”, destacando además que tanto las similitudes como ciertos principios comunes, han permitido a algunos no sólo “haber iniciado, si no ya cumplido, la construcción de una teoría general del proceso” (Instituciones del proceso civil, Buenos Aires 1973, Ediciones Jurídicas Europa – América, pgs. 54 y ss).
Estas comunidades permiten esgrimir como pertinente en el proceso penal el funcionamiento del principio de eventualidad, que posibilita la postulación de varias proposiciones alternativas, incluso excluyentes, en previsión “de que una de ellas fuera rechazada, debiendo entonces darse entrada a la subsiguiente” (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires 1958, Roque Depalma Editor, pg. 197).
La vigencia de este principio en el proceso penal ha sido claramente reconocida por la doctrina, atendiendo a su utilidad en determinadas circunstancias de hechos de cierta complejidad, que permitan una mirada alternativa en orden a su calificación por la ley penal.
Julio Maier reconoce la pertinencia del principio estableciendo que: “...el mejor remedio para éstos -y otros casos- es acudir a la acusación alternativa o subsidiaria; ella supone que el acusador pondrá en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita entender cuál es la tesis principal y cuál o cuáles las subsidiarias o alternativas. Una acusación construida de esa forma permite la contestación defensiva, la prueba y la decisión; se observa claramente cómo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del derecho de defensa”.
El funcionamiento de este principio sólo podría ser repelido del proceso penal, si su aplicación práctica produjese lesión a la garantía de la defensa en juicio, a través de la violación del principio de congruencia.
Sin embargo, si dicha aplicación se manifiesta con la postulación clara de las diferentes alternativas subsidiarias de calificación de los mismos hechos, el principio resulta plenamente respetado. Es que ningún obstáculo puede esgrimirse para la defensa, habida cuenta que cada calificación es formulada con independencia de fundamentos y sobre la base de los mismos hechos, permitiendo al acusado cuestionar esa valoración a partir de los mismos hechos.
Por otra parte, este mecanismo de alternativas subordinadas permite aventar el riesgo de desincriminación de una conducta reprochable, por inexistencia de acusación concreta. Este riesgo es mayor si no se le reconoce un rol autónomo a la querella, a pesar de alguna jurisprudencia creciente en sentido contrario.
Por lo demás la proposición de esas alternativas subsidiarias coincide con el carácter provisorio que invisten las calificaciones manejadas durante la instrucción, provisoriedad que no sólo puede resultar de la eventual modificación de la base fáctica en la construcción progresiva que caracteriza al objeto del proceso, sino también de las diversas miradas calificativas que el material probatorio posibilita o de las comprobaciones que se obtengan en sede de Debate.

4.3.

Calificación de los hechos incriminados a Rafael Levy

Esta querella requiere de manera principal que Rafael Levy sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de incendio seguido de muerte.
Esa figura concurre materialmente con el cohecho activo perpetrado por Levy (art. 258 del Código Penal).
Asimismo, postulamos como calificación subsidiaria a la formulada, la de incendio culposo en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55, 189 y 258 del Código Penal).

4.3.1.1.

Tipo objetivo

Según anticipáramos, la conducta reprochada a Rafael Levy encuadra en la descripción típica contenida en el artículo 186, inciso 5° del Código Penal, constitutiva del delito de incendio cometido por omisión, a titulo de dolo eventual, del que resultaron víctimas fatales las que se detallan en el apartado 3.1.1.5.
Este reproche se le endilga a Rafael Levy en calidad de coautor concomitante. (art. 45 del Código Penal).

4.3.1.1.1.1.

Comisión por omisión

Sobre la posibilidad de que el delito de incendio se configure mediante conductas omisivas, ya se ha pronunciado el Tribunal Oral n° 24, en la sentencia varias veces citada. Dado que la revista de doctrina que se hace en la fundamentación de este aspecto, no es materia de cuestionamiento por esta acusación, la reproducimos a continuación.
Dice el Tribunal: “Respecto de la primera cuestión, entendemos que las concepciones que pretenden negar la posibilidad de incluir conductas omisivas en los tipos de la parte especial fundadas en la forma de redacción de los verbos típicos responden, exclusivamente, a criterios naturalistas de la definición de lo ilícito, donde las figuras delictivas se limitarían a describir procesos físicos de causación.
Sin embargo, como bien dice Silva Sánchez, “los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho mas adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir el que matare, significa, pues, por un lado, mucho más que el que causare la muerte y, por otro, algo menos, o mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aquel a quien se le puede adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro. Y para eso la causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y una relación de autoría -constatación del dominio o pertenencia del hecho al sujeto-), sino que ni siquiera es necesaria” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La comisión por omisión y el Nuevo Código Español”, ob. cit. pág. 85).
Y para afirmar que esta interpretación de los verbos típicos se corresponde con el sentido del lenguaje ordinario y no constituye una construcción forzada, Silva Sánchez nos trae a colación el clásico ejemplo de la madre que deja morir a su hijo recién nacido de inanición y dice de manera categórica “no parece posible pensar que el ámbito de sentido posible del término español ´matar´ no abarque estos casos”; es decir, “que no se le pueda llamar a eso ´matar´ sin vulnerar las reglas semánticas del español”. (Ibidem, pág. 86).
De esta manera, concluye con justeza: “La interpretación reduccionista-descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado entendimiento del criterio gramatical semántico como marco de la construcción dogmática de los tipos, sino que constituye una mera secuela de influencia desplegada en su día por las tesis del causalismo naturalista y del concepto unitario de autor” (Ibidem pág. 86).
En una misma línea encontramos a dos autores españoles más, M. Cobo Del Rosal y T. S. Vives Antón, quienes, antes de la reforma del Código Penal de España de 1995, han sabido interpretar correctamente la cuestión inherente a los verbos típicos de la Parte Especial.
Al respecto, nos enseñan que “Para rechazar la comisión por omisión es preciso aceptar como principio la idea de que allí donde el legislador ha descripto la conducta típica empleando un verbo activo ha sentado con ello la exigencia de que el tipo en cuestión solamente puede ser llevado a cabo mediante la realización de una actividad, no omisivamente. Y esto es lo que ya no parece tan claro. Porque los verbos típicos no remiten como sustrato a una realidad puramente naturalística, sino, como ya se ha puesto de manifiesto, a una realidad dotada de significado social. Cuando, jurídicamente, decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca” (COBO DEL ROSAL, M./ VIVES ANTÓN, T. S.-, Derecho Penal Parte General, 3era. Edición corregida y actualizada, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, pág. 303).
También refiriéndose al argumento tradicionalmente empleado que sostiene que los verbos utilizados en la Parte Especial sólo hacen alusión a acciones positivas, a un hacer, Bernd Schünemann señala “…queda claro que el lenguaje natural al que cabría recurrir en primer lugar para sustentar esta premisa, no podría arrojar tal resultado. Para empezar, en una abstracción de tan alto nivel como la expresión matar, éste es demasiado vago como para tenerlo en cuenta como objeto de recepción en la técnica jurídica…Los perfiles conceptuales del lenguaje son demasiado difusos como para que fuera posible una respuesta segura a estas cuestiones. Aparte de dar así idea de la imposibilidad de sustentar el Derecho penal del Estado de Derecho únicamente en el lenguaje común, vago y vacilante…” y en forma terminante concluye “no cabe, pues, recurrir al lenguaje natural para sustentar la extendida tesis de que las descripciones típicas de la Parte Especial comprenden (en sí) únicamente acciones…debido a su indeterminación tampoco puede decirse que el lenguaje excluya directamente una interpretación así…” (“Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia”, Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2009, pág. 78).
Ya había advertido Carlos Nino que “salvo cuando se recurre a formulaciones verbales que describen exclusivamente conductas activas (como, por ejemplo, tener acceso carnal, ejercer fuerza o violencia), los preceptos jurídicos que reprimen la causación de ciertos daños son naturalmente aplicables (según el significado ordinario del lenguaje legal pertinente) tanto a actos positivos como a actos negativos, siempre, claro está, que el daño sea atribuible causalmente al acto en cuestión. El deber jurídico de actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge del mismo precepto penal y no de otras normas jurídicas o extra-jurídicas” (“¿Da lo mismo omitir que actuar?”, L.L. T. 1979-C, pág. 816).
En cierto aspecto el problema de la causalidad podría simplificarse o ponerse en su justo medio, pues en definitiva como afirma Puppe “un resultado es la modificación perjudicial, en el sentido del correspondiente bien (o interés) jurídico protegido, del objeto del bien jurídico”, pues hasta el más lego le ha resultado evidente que el resultado penalmente relevante no puede ser algo que le venga dado al hombre en forma previa a través de, por ejemplo la naturaleza, la vida o el lenguaje natural. El único que puede ofrecer esa noción es el legislador a través del Código Penal (PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, “Causalidad, resultado y determinación”, Editorial Ad Hoc, 2006, pág. 37).
Y siguiendo con la claridad de pensamiento de Ingeborg Puppe el criterio de selección de causa sólo puede proporcionarlo el legislador a través de las correspondientes descripciones típicas. La selección, por tanto, se produce, pero en abstracto y a nivel legislativo. Ese marco fija los límites dentro de los cuales el juez ha de constatar empíricamente la existencia de aquellas circunstancias que el tipo penal en cuestión permitirá considerar que conforman el resultado relevante (en ob. cit. pág. 38).
Es evidente, pues, que la concepción que pretende observar a los verbos típicos como descriptivos de procesos físicos de causación, se corresponde con una visión del delito ampliamente superada –la teoría causal de la acción-, y que en definitiva no responde a una correcta hermenéutica de los tipos de la parte especial.
Al abordar el tema de la interpretación de la ley convendría tener presentes las reflexiones que en el plano de la filosofía del derecho ha realizado Giovanni Tarello.
En la introducción a su magnífica obra “Cultura jurídica y política del derecho” (Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pág. 13/4) se afirma “habitualmente juristas y jusfilósofos configuran la interpretación como descubrimiento del significado de una norma por consiguiente como actividad cognoscitiva…Es obvio que, desde este punto de vista, los enunciados del jurista-intérprete aparecen como enunciados del lenguaje descriptivo: esto es, enunciados a los que convienen los predicados de verdadero y falso. En palabras de Tarello “se entiende por interpretación un proceso intelectual por el que, dándose una ley o una norma se llega a comprender el significado, tal comprensión se reforzará con reglas o cánones, cuyo correcto empleo garantizaría una interpretación verdadera, exacta, justa, no equivocada; una vez comprendido el significado, una vez comprendida la norma exactamente”…pero el autor niega que “se pueda discriminar entre una interpretación verdadera y una interpretación falsa, esto es, entre una interpretación que antecede a una aplicación de la norma y una interpretación falaz que anteceda en lugar de una desaplicación de la norma”.
Como lo afirma Norberto Spolansky “el lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta el problema de la vaguedad de sus significados…también los lenguajes normativos presentan problemas vinculados a las reglas de su construcción…los lenguajes naturales, en que están formulados los lenguajes normativos, presentan problemas semánticos” (“Derecho Penal. Lenguaje y conflictos normativos” en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin” Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Editorial Marcos Lerner. Córdoba, 2001, pág. 5).
Y es Winfried Hassemer quien en definitiva pone en su lugar la cuestión; “si se acuerda ampliamente dejar de lado la interpretación extensiva y el sentido de la ley (porque si no, por la vaguedad de estos criterios se llegaría solamente a nuevos problemas de interpretación, en lugar de a una fijación confiable de los límites) entonces, se plantean, naturalmente como nuevas preguntas qué se debe entender por significado real de las palabras y como debe ser averiguado este significado en el caso concreto. Las ofertas respecto a lo primero: ¿el lenguaje técnico jurídico?, ¿el lenguaje coloquial? , ¿el sentido posible o real de la palabra?, ¿el significado natural de la palabra?, ¿el significado del contexto en que se encuentra la palabra?. En cuanto a la segunda pregunta, los juristas penales, en la medida en que tienen sensibilidad frente a las posibilidades de la práctica y las tareas de la jurisprudencia, están de acuerdo en que el juez competente según el derecho de constitución de los tribunales y el proceso penal para la decisión, está facultado para la determinación válida de la palabra” (el resaltado es propio) (“Crítica al derecho penal de hoy”, Editorial Ad Hoc, Bs.As., 1998, pág. 34).
Y para desentrañar entonces el significado es necesario y legítimo acudir al tipo penal de que se trate.
De ahí que “cabe afirmar que es el tipo penal el que asigna significación a los comportamientos. Estos, por otra parte, sólo obtienen relevancia penal una vez que han superado ciertos estándares fundamentales como expresión moral de una persona –con eso se descartan actos mecánicos o reflejos- y aparecen analizados desde la descripción típica. De esa forma se advierte que la conducta o comportamiento no depende de lo que vulgarmente se entiende cuando se hace referencia a matar o lesionar sino a partir de la vinculación significativa que aquella conducta tiene con el mandato normativo y la descripción típica” (YACOBUCCI, Guillermo, “Algunos aspectos de la responsabilidad penal del médico” publicado en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Especialización en Derecho Penal. Cuestiones Fundamentales de Teoría del delito I. 2007).
Es en el marco de la interpretación de los normas penales, siempre valiéndonos de la teoría del delito, donde debe encontrarse la respuesta a qué comportamientos, sean activos u omisivos, caen bajo la subsunción legal del tipo y permiten, por tanto, atribuir un supuesto de hecho a un sujeto responsable.
Y esto debe ser así porque el legislador, cuando formula el tipo legal, no tiene otra alternativa que recurrir al uso común del lenguaje, que, por propia definición, siempre guarda un manto de vaguedad.
Por tanto, cuando se reprime “matar a otro” no puede creerse que con ello se está diciendo únicamente que hay que castigar a quien de mano propia dirige un proceso físico-causal hacia la realización de la muerte de otra persona, sino que corresponde establecer qué conductas activas u omisivas reúnen los requisitos típicos para entenderlas comprendidas en el objeto de prohibición.
Esta es la tarea del intérprete penal y la herramienta que en dicha empresa debe utilizarse es la dogmática, la que nos proporciona los elementos necesarios para verificar cuándo una acción u omisión es merecedora de reproche y en qué medida.
Ya Schünemann ponía de relieve las cuestiones inherentes a la indeterminación del lenguaje y las formas de legislar al decir que “Se lee por doquier que es imposible una regulación legal de los delitos de omisión impropia debido a la multiplicidad inabarcable del sustrato. El que no hayamos podido asumir esta comodísima apología de los delitos de omisión impropia se debe a dos razones: en primer lugar…la multiplicidad de las circunstancias de la realidad no es motivo suficiente para violar el principio de determinación: si el alcance de la punibilidad no puede fijarse, hay que prescindir por completo de penalizar. Y, en segundo lugar, todos los fines legislativos han de captarse teóricamente en elementos descriptivos del tipo; por ejemplo, se podía incluso excluir del tipo del art. 212 los procesos causales no dominables si en lugar del de matar se emplearan los conceptos más concretos de matar con arma de fuego, matar a golpes, envenenar, etcétera. Pero una regulación concreta casuista en tales términos no puede ser razonablemente el fin del legislador. Por una parte, esto, como hemos indicado, entrañaría establecer un estándar rápidamente obsoleto (p. ej. la muerte por irradiación radiactiva, una vez que surge esta posibilidad, supondría una modificación legal), y por otra parte se atribuiría al establecimiento de Derecho una tarea para cuyo desempeño únicamente están llamadas jurisprudencia y doctrina, porque los errores de éstas no tienen tanto calado como los fallos del legislador y porque la ley no puede redactarse en forma de comentario”. En definitiva como más adelante lo concluye “la equivalencia de la omisión a la acción, sólo cabe decidirla sobre la base de la respectiva categoría de delito” (SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamentos y límites de la omisión impropia, Editorial Marcial Pons, Adrid, Barcelona, 2009, pág. 323).
Creemos haber dado una acabada respuesta al argumento genérico de las defensas sobre la imposibilidad de subsumir comportamientos omisivos en tipos penales activos fundados en la redacción del verbo típico; queda por analizar si, concretamente, el delito previsto en el art. 186 del Código Penal lo permite.
Y para ello, debemos resaltar el valor que tiene el concepto de bien jurídico a la hora de interpretar los tipos penales de la parte especial.
En efecto, más arriba sostuvimos que el derecho penal está orientado a la protección de bienes jurídicos; si esta premisa es verdadera, aquellos cumplen al menos dos funciones de vital importancia para la ciencia penal.
La primera, es que en el marco de un Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, opera como límite para la potestad punitiva estatal (ROXÍN, Claus, Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2da Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 55/6), en tanto sólo será legítimo punir conductas que lesionan o ponen en peligro dichos bienes.
La segunda, es que resultan una herramienta fundamental al momento de interpretar los preceptos penales, pues si se pretende establecer el alcance de una norma punitiva, es lógico y necesario ahondar sobre la razón de su existencia y el objeto que protege, que no son otra cosa que los bienes jurídicos.
Es que como dice Schünemann la dogmática jurídico-penal se despediría como ciencia autónoma si se renunciara al principio de protección del bien jurídico como su fundamento, el cual limita el arbitrio legislativo y por eso sirve también para el trabajo de interpretación como directiva superior (Conf. SCHÜNEMANN, Bernd, “El sistema del ilícito jurídico-penal: Concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace entre el sistema de la parte general y la parte especial”, publicado en Obras, Tomo II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 343).
El pensamiento de Giuseppe Bettiol ha dejado una huella imborrable sobre la concepción del bien jurídico, núcleo basal del derecho penal. “La idea del bien jurídico es así la idea angular de todo el Derecho penal, como expresión del fin a que la norma penal tiende: ella pues no debe nunca considerarse desde un punto de vista a priori, sino debe ser siempre encuadrada en el ámbito de la norma e individualizada respecto de las exigencias de la misma” y resaltando el método de interpretación teleológico atendiendo siempre al bien jurídico protegido por la norma. Así expresa “el telos de la norma adquiere el primer lugar entre los elementos que deben ser tenidos en cuenta para la determinación de los conceptos penales. En este sentido, se dice que el método que se debe seguir es el teleológico, esto es, un método que no se preocupa tanto de la posición de la norma dentro del sistema sobre la base de criterios clasificatorios, cuanto de fijar el concepto individual, teniendo presente la realidad a que se refiere el concepto; en una palabra el valor” y remata sosteniendo “hay que partir de los tipos singulares: son éstos los que deben ser polarizados hacia el bien jurídico que da contenido y significado a los conceptos penales” (“El problema penal”, Editorial Hammurabi, Bs.As. 1995, pág. 129 a 131).
En este sentido, compartimos la posición que sostiene que en la interpretación de los tipos penales el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido, sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto específico de que se trata (MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Formas de aparición del Delito y consecuencias jurídicas del hecho, Traducción de la 7ma Edición Alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea 1995, Tomo I, pág. 150)
Por lo tanto, si el fin del derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos como venimos afirmando en esta sentencia, no quedarán dudas acerca de la importancia que ellos tienen cuando se procura determinar el contenido de los delitos de la parte especial.
En la línea que venimos exponiendo tiene dicho Muñoz Conde que “en la interpretación teleológica juega un importante papel el criterio del bien jurídico protegido. Para Bettiol la interpretación teleológica de una norma es ‘una interpretación que se fuerza por orientar la atención hacia el bien jurídico tutelado por la norma y, por tanto, hacia el fin concreto. El bien jurídico es un concepto teleológico, esto es, se identifica con el fin legislativamente pretendido. Con ayuda de este concepto se pueden excluir, desde el primer momento, todas aquellas conductas que ni siquiera de lejos afectan los bienes jurídicos protegidos por la norma penal” (Conf. MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Editorial IB de F, Montevideo- Buenos Aires, 2001, pág. 230).
Pues bien, el Título VII del Código Penal, donde se encuentra plasmado el delito de incendio, en su redacción actual protege la “seguridad pública”, y desde la perspectiva que venimos exponiendo la caracterización de las conductas incriminadas en esta sección deberá estar necesariamente vinculada al significado que se le otorgue a ese bien jurídico.
A este respecto, enseña Molinario que “seguridad” en Derecho Penal significa no tanto ausencia de riesgos sino, más bien, el conocimiento de riesgos y de los actos que los acrecientan o posibilitan, y que por eso se buscan evitar, de modo tal que se toman en cuenta los peligros que producen ciertas acciones (MOLINARIO, Alfredo J., Los delitos, Texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Editorial Tea, Buenos Aires, 1999, Tomo III, pág. 26)
Asimismo, el adjetivo “público” se utiliza en el sentido de conjunto, de comunidad, de una parte no individualizada del pueblo o de la sociedad y nada tiene que ver con la forma de gobierno o lo oficial (Ibidem pág. 26).
Por su parte, Carlos Creus, explica que lo protegido en realidad es la seguridad común, entendiéndose por tal a la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen; de ahí que las acciones típicas son todas ellas generadoras de un peligro para esa integridad al crear condiciones de hecho que puedan llegar a vulnerarla (CREUS, Carlos/BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, 7ma. Edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 1)
La referencia de este autor a la “seguridad común” obedece a que el decreto ley 17.567/68 había introducido esta fórmula para denominar al bien jurídico tutelado, la cual permaneció en vigencia también con la ley 21.338.
La doctrina nacional consideraba correcto el cambio en la denominación, pues se argumentaba que el concepto de “seguridad pública” estaba teñido de cierta juridicidad y nada tenía que ver con la verdadera objetividad jurídica de los delitos en estudio (NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Tomo VI, Editorial Lerner, Córdoba, 1971, pág. 41).
De esta manera, decía Nuñez que el bien jurídico era la seguridad común y la definía como el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general (Ibidem pág, 42).
La ley 23.077 finalmente reeditó la denominación “seguridad pública” y esta denominación es la que actualmente rige para el grupo de delitos previstos en este capítulo del Código Penal.
Sin perjuicio de cuál de las redacciones del bien tutelado pueda considerarse la más acertada, puede observarse que lo que se pretende proteger en esta sección es la seguridad de las personas y los bienes de manera general.
Debe quedar en claro que el incendio, como así también el resto de las figuras del capítulo, constituye un grupo de infracciones que considera específica y exclusivamente a la seguridad como bien jurídico valioso en sí mismo (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, 4ta. Edición Parte Especial, 10ma. Reimpresión, Editorial Tea, Buenos Aires, 1992, pág. 561).
Cuando decimos “seguridad”, no nos estamos refiriendo a la seguridad jurídica que protege el derecho como totalidad, sino a la seguridad de los bienes considerados en común como pertenecientes a un grupo indeterminado de personas (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo VI, Segunda Edición actualizada por Guillermo Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 283).
Ahora bien, podrá advertirse claramente que la seguridad pública como bien tutelado por el delito de incendio, se puede ver afectada por acciones dotadas de potencialidad dañosa idóneas para generar ese peligro común para bienes o personas.
Pero también puede serlo mediante omisiones, cuando quien tiene el control de la situación riesgosa en concreto, omite desplegar las acciones necesarias para evitar que el peligro típico se produzca.
Nadie racionalmente podrá negar que la seguridad de los espectadores a un evento masivo puede verse en peligro tanto si una persona desata un incendio de mano propia, como asimismo si una vez generadas las condiciones de su inminente producción, aquellos que tienen el deber de actuar y además detentan el dominio o control sobre esa situación, omiten evitarlo.
En cuanto al desvalor de injusto típico, resulta normativamente idéntica la situación de quien realiza la conducta activa que directamente causa el incendio como la de aquel que domina o controla la fuente de peligro y llegado el momento de actuar omite impedir que el desastre se produzca.
En cualquiera de los dos casos, el bien jurídico tutelado, esto es, la seguridad pública, es decir, la seguridad de los bienes o personas, se ve afectado de la misma manera.
Por lo tanto, no pueden quedar dudas que el delito de incendio, concretamente, admite su realización tanto por acción como en comisión por omisión; esto último, sólo en el sentido acotado que le venimos dando en esta sentencia, pues únicamente cuando el garante tiene el control sobre la causa fundamental del resultado, su omisión será equiparable al comportamiento activo.
En pos de compatibilizar los postulados que la categoría de dominio funcional del resultado presupone con las figuras de la parte especial, Schünemann dedica un capítulo específico de su obra al tema (Resultado y perspectivas en “Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia”, Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2009, pág. 409 y ss.).
En los párrafos referidos al delito de incendio en función de la redacción del código penal alemán entonces vigente nos enseña: “los delitos de incendio…constituyen delitos de resultado mixto, que se sujetan en buena medida a los mismos principios que los delitos de resultado puros tratados…Por eso, criterio de equiparación decisivo es el dominio sobre la materia inflamable o sobre las cosas susceptibles de combustión, el cual genera los correspondientes deberes del tráfico… el no impedir que se inicie un incendio realiza en todo caso el tipo….pues la anticipación del límite de la punibilidad que ello supone tiene que valer también para el omitir impropio equiparable al hacer merced a la relación de dominio” (ob. cit. pág. 421).
Refiriéndose a la realidad jurisprudencial de aquel país indica: “da la impresión de que la jurisprudencia relativa a los incendios por omisión, que laboriosamente se ha intentado apoyar en contratos de seguros y otras sospechosas fuentes de deberes jurídicos, tuvo por objeto en su mayor parte tales supuestos auténticos de dominio”.
Y en un sentido plenamente aplicable al caso que nos toca resolver afirma: “sin embargo, hay que prestar atención a una importante singularidad en los delitos de resultado mixtos: la verificación en ellos de una relación de dominio significa siempre que el resultado se puede imputar, mientras que, por el contrario, siempre hay que comprobar especialmente si en la realización del resultado por omisión se dan también las especiales modalidades del hecho. Aquí y sólo aquí se requiere, pues, la segunda comprobación de la equiparación, sobre la que tanto se ha debatido en los últimos años. En los delitos de incendio, esta comprobación adicional no presenta ninguna dificultad especial, pues si uno no quiere abrazar la concepción (aún cuando defendible, excesivamente aquejada de puntillosidad filológica) de que el concepto de incendiar presupone de entrada el hacer activo, en el marco de la omisión como especial modalidad del hecho se hará bastar que se tolere que surja un incendio en el ámbito de dominio propio; lo cual será fácil de comprobar” (con resaltado propio, ob. cit. pág. 422).
La claridad del texto trascripto, y que es el que seguimos en esta sentencia, nos exime de efectuar mayores consideraciones; la equiparación entre la acción y la omisión en el delito de incendio es factible y existe allí donde quien tiene el dominio sobre el fundamento del resultado permite que el incendio se produzca.
En la doctrina nacional, en un interesante trabajo sobre los “Incendios y otros estragos”, Jorge Luis Villada, nos dice que “causar un desastre es una fórmula mucho mas amplia que producir o llevar a cabo (por mano propia o en forma directa). Entonces y en definitiva el autor puede cometer el delito por sí mismo, valiéndose de cualquier medio y/o por cualquier modo comisivo o aportar con su obrar en modo determinante a la causación del estrago (mediante omisión impropia, por ejemplo). Dicho esto, quien maneja o domina una fuente de riesgo puede actuar o influir de modo determinante sobre ella, pero también puede causar el desastre como resultado de otra conducta no encaminada volitivamente a producir el estrago, pero valiéndose de medios aptos para ello (como quien experimenta con un motor puede producir una explosión con dolo eventual y para la ley igualmente causó la explosión). Igualmente quien pesca con dinamita en lagos o diques o cauces de agua corriente puede producir un desborde o inundación por desmoronamiento de defensas sin habérselo propuesto, pero siendo previsible tal causación del desastre (culpa) o despreciando tal resultado (dolo eventual), y, en este caso, responderá jurídicamente por el delito bajo estudio”. (Conf. VILLADA, Jorge Luis, “Incendios y otros estragos”, publicado en “La ley -2006-A”, nota extraída de La ley on line, pág. 3).
En definitiva, a la luz de las consideraciones efectuadas, entendemos que efectivamente pueden existir supuestos donde el delito de incendio se configure en comisión por omisión.”

4.3.1.1.1.1.1.

Posición de garante de Rafael Levy

En los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión “el agente omite impedir un resultado lesivo cuando, de acuerdo con las circunstancias, debía y podía evitarlo. El derecho obliga a determinadas personas a la concreta protección de bienes jurídicos ajenos: a los padres la atención de sus hijos menores; a los médicos y enfermeras, el cuidado de los pacientes a su cargo; a los agentes policiales la protección general de la ciudadanía; a los bomberos, el auxilio y salvamento de bienes y personas afectadas por incendios u otras catástrofes, etcétera. La doctrina moderna llama a esas personas como “garantes”, tratándose de sujetos a quienes el orden jurídico coloca en una posición de garantía y les impone un especial deber de actuación con relación al bien cuyo cuidado se encuentra a su cargo. En las situaciones en las que media una omisión de su actuar –debiendo y pudiendo hacerlo-, tal omisión se reputa como equivalente a la comisión del resultado… El motivo del reproche penal no reside en la simple omisión, sino que mediante ella no impidió un resultado que podía y debía legalmente haber evitado y, por tanto, la concreta actuación le era exigible” (Guillermo Julio Fierro, Causalidad e imputación, Buenos Aires 2002, Editorial Astrea, pgs. 373 y 374).
Desde la perspectiva de la imputación objetiva, Jakobs entiende que “en el ámbito de la omisión es evidente que no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar, sino que obligado solo está quien es titular de una posición de garantía. Si examinamos quienes son titulares de posiciones de garantía, en primer lugar, llaman la atención quienes participan en las organizaciones constitutivas de la sociedad: el padre y la madre como garantes de los hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, determinados médicos como garantes en el sistema sanitario, servicios de protección civil, etc. La configuración del contenido del deber a través de roles predeterminados es palmaria en estos casos. Sin embargo, también los deberes en virtud de la organización, que existen junto a estos deberes institucionales, se basan en una predeterminación a través de roles… Son deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen libertad de organización. El derecho a la libre organización lleva como sinalagma el deber de ocuparse de que dicha organización no resulte lesiva. En esta medida, se trata del rol genérico de toda persona de reclamar derechos –libertad- y de reconocer los derechos de los demás” (La imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires 1996, Editorial Ad Hoc, pg. 26).
Esta posición de garante que asignamos a Levy reconoce diversas fuentes, privilegiándose más “los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de éstos, sosteniéndose que si bien todo garante tiene deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante. De allí que otros orienten la cuestión por la clasificación de los deberes, atendiendo al ámbito de responsabilidad por organización y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a los peligros derivados de objetos o actividades empresariales” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit, pgs. 577 y 578;).
En la actualidad, en la dogmática penal se distinguen las siguientes fuentes o supuestos de posición de garante: a) función de protección de un bien jurídico, que puede manifestarse a través de “la existencia de una estrecha vinculación familiar” , o “la comunidad de peligro” o “la asunción voluntaria de una función de protección”; b) Deber de control de una fuente de peligro, dentro de la cual se reconocen los tres supuestos siguientes: “el actuar precedente”, “el deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio”, y “la responsabilidad por conducta de otras personas” (Mir Puig, op. Ccit., pgs. 320 y ss.; Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. y loc. Cits.; Guillermo Julio Fierro, op. cit., pg. 374).
La atribución a Levy de la posición de garante resulta de varias de las fuentes citadas. En efecto, el rol atribuido en el titulo se adjudica al mencionado, tanto si adoptamos como hipótesis de trabajo la relación locativa entre él y Omar Chabán, como si sostenemos como la configuración real de los hechos el vínculo societario entre ambos.

4.3.1.1.1.1.1.1.

La supuesta locación

Si adoptamos como hipótesis de trabajo la estructura contractual simulada referenciada en detalle en el apartado 3.3.3.1., dichos contratos se constituyen en fuente del deber de garantía del encartado.
En efecto, dado que como ya ha quedado demostrado en el curso de esta presentación, detrás de los citados contratos titularizados por sociedades simuladas e inoponibles a una mirada penal, se halla Rafael Levy.
En efecto, por virtud de la letra de esos contratos, por lo que resulta de la disposición 6060 de habilitación del local y como consecuencia de las condiciones generales a que está sujeta la aprobación de la Superintendencia Federal de Bomberos respecto de las instalaciones de prevención, Rafael Levy debía mantener abierta la Salida alternativa.
Esa obligación de fuente legal y contractual, tenía un contenido específicamente tuitivo, ya que a través del franqueo de esa salida se aseguraba la evacuación pronta del público en caso de siniestros.
Más allá de esta descripción teórica, en la noche de los hechos esa puerta estaba cerrada con candado y alambre, según se acredito durante el debate desarrollado en el Juicio Oral llevado a cabo por el Tribunal Oral 24, y como se trascribe en el apartado 3.1.1.3.
También ha quedado acreditado que el cierre de la citada puerta fue realizado por una orden del propio encartado, a pesar de conocer que en el local aledaño al hotel se permitía el ingreso de personas en cantidades que excedían la capacidad autorizada.
Estas circunstancias fueron determinantes para el desarrollo de los hechos y el resultado muerte y lesiones que los acompañaron.

4.3.1.1.1.1.1.2.

Si examinamos los hechos frente al vínculo real que unía al encartado con Omar Chabán, analizado en el apartado 3.3.3.2, la propia relación societaria configura la fuente material de otra posición de garantía.
En efecto, ese vínculo atribuye a Levy el rol de coorganizador del recital del 30 de diciembre y también define en los hechos de la causa su posición como empresario. Ambos roles son fuente directa de deberes de garante.
Como coorganizador, los hechos determinantes de su reprochabilidad penal son varios. En efecto, Rafael Levy creó el riesgo desaprobado conjuntamente con Chaban, con quien acordó explotar el local para recitales de rock en las condiciones en que ya se encontraba. El encartado conocía los términos de la habilitación y sabía que ese tipo de espectáculos desvirtuaba el objeto de la habilitación. Irregularidad adicional a la propia que resulta de la habilitación como local de baile clase C, con una superficie que excede esa categoría.
Levy además incrementó el riesgo que resultaba de la realización de recitales en un lugar prohibido para ello:

a) ordenando que el portón alternativo permaneciese cerrado;
b) desechando las medidas de seguridad imprescindibles aconsejadas por Salvatore Albano;
c) priorizando la mitigación del ruido por sobre las exigencias de seguridad (Levy dispuso que el portón fuese aislado con espuma y para fijar esta que se cerrase con una barra y candado);
d) ofreciendo el local para una capacidad de cinco veces la efectivamente autorizada.
e)
A los elementos que acreditan las afirmaciones anteriores, pueden agregarse otros. El testigo Maximiliano Ramón Chaparro, en la declaración antes referida también dice: “preguntado el dicente para que diga si la tela denominada “media sombra” ubicada en el techo del local, se hallaba ya colocada en momentos en que funcionaba “El Reventón”, refiere que sí, agregando que tenía “como un cielo, como estrellas”. Esa media sombra ya se hallaba colocada cuando el local era explotado por Levy bajo el nombre El Reventón, como aparece en la foto reproducida en su álbum familiar protocolizado. También ese testigo es concluyente en la participación de Levy en las condiciones que determinaron lo acontecido en República de Cromañón. Dice en su declaración: “preguntado por el Tribunal para que diga si Levy tomo algún tipo de medida para evitar que la música, el ruido, molestar a los inquilinos, refiere que sí, que cree que hizo colocar goma espuma en las ventanas ubicadas en las escaleras del hotel para filtrar el ruido” (fs. 22023). Fueron las exigencias de Levy , según acreditan numerosos testimonios, las que determinaron “que un día, no pudiendo precisar la fecha, pero aclara que tuvo lugar bajo la explotación del local por parte de Chabán, en momentos en que el dicente dejó la recepción y se dirigió al comedor del personal, lugar desde el cual podía ver la puerta denominada “de emergencia”, observó que un señor colocaba un material que parecía goma espuma, de color negro, en la puerta, “lo ponía como adentro, abría la puerta, se fijaba como quedaba” (fs.22.023)
Por lo demás, Rafael Levy no desconocía el riesgo que entrañaba una actuación de Callejeros en su local. El video que obraba en su página era grafico en cuanto al despliegue de bengalas las que, por lo demás, eran notoriamente una de las características del grupo.
Tampoco desconocía que el certificado de bomberos estaba vencido, ya que a través del gerente del hotel había dispuesto que Ripa iniciase la reválida de ese certificado, en noviembre de 2004, con dinero del hotel (fs. 34.944, declaración testimonial de Daniel Marcelo Ripa).
No desconocía que los ductos de ventilación del local estaban obstruidos, ya que explotaba las canchas de futbol que existían en el techo del local y cuya instalación había determinado la supresión de varias bocas de aire, ventanas y aberturas. La ausencia de ventilación adecuada aceleró la producción del resultado muerte, ya que si los sistemas de ventilación hubiesen funcionado adecuadamente, ese resultado hubieras sido considerablemente menor.
Además de lo expuesto, la condición de empresario que inviste Levy por su asociación con Chabán en la organización de recitales, por sí justifica la atribución del deber de garantía, en tanto se considera a la actividad empresarial como actividad de riesgo “…toda vez que requiere una aplicación de energía en el mundo exterior para proceder a su transformación, supone, en mayor o menor medida, la generación de riesgos para bienes jurídicos ajenos. La razón por la que la sociedad permite y fomenta la referida actividad, incluso en supuestos en que desata graves peligros para bienes fundamentales, radica tanto en su utilidad general como en la perspectiva de interposición de los adecuados medios de control de riesgo por parte de sus agentes” (J.A.Lascurain, citado por Iván Fabio Meini Méndez, en Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados, Revista Derecho N° 52, diciembre 1998/abril 1999, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1999, pg. 898).
Así también se ha dicho que “el titular de la empresa ostenta un deber de garante que se fundamenta en el hecho de que al iniciar una actividad empresarial (configura su ámbito de dominio con exclusión de terceros) desata cursos causales respecto a los cuales tiene que evitar que lesionen bienes jurídicos y, al mismo tiempo, asume el compromiso de intervenir (controlar, contener) ante cursos causales con anterioridad a que generen lesiones a intereses penalmente relevantes. La actividad empresarial es una actividad cuyo riesgo radica en la posibilidad de que los acontecimientos que se desarrollen en merito a ella produzcan lesiones, siendo independientes la rama o giro empresarial que se explote… Los deberes de garante del empresario tienen que ser determinados en función a la concreta situación que se valora, empero, la norma que regula la actividad empresarial ofrece un importante indicio” (Iván Fabio Meini Méndez, op. cit., pgs. 913 y 194; E. Bacigalupo, La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial, Cuadernos de Derecho Judicial: La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Madrid 1994, vol. 1994-VII, pg. 63; asimismo, con un desarrollo muy profundo: Percy García Cavero, Derecho Penal Económico. Parte General, Colección Jurídica de la Universidad de Piura- Ara Editores, Lima 2003, pgs. 337 y ss).
A pesar de esta investidura Levy deliberadamente se desentendió de los deberes de garante como empresario de espectáculos.

4.3.1.1.1.1.1.3.

Los riesgos del rock como actividad

Es de señalar que la actividad de organización de espectáculos de rock, de másiva asistencia de público, desata peligros para bienes fundamentales como la vida y la integridad física y síquica de los concurrentes, que obligan a un especial cuidado de quien encara esa actividad. El carácter particularmente riesgoso de esta actividad es reconocido socialmente y esta valoración se refleja también en las fuentes formales que luego se verán.
La asistencia másiva de público joven, impone de por sí una conducta consistente de establecimiento de normas de actuación y fijación de límites, tendiente a evitar la producción de eventos lesivos. Precisamente la pasividad potencia los riesgos, como consecuencia del apretujamiento, los desplazamientos bruscos, la escasa luz y la concentración de la atención en el espectáculo. A lo dicho se añade el carácter de la música de rock, que utiliza el volumen y las fuentes de luz en altos niveles, produciendo una distorsión de la audición y la visión que impide al asistente estar atento de evitarse situaciones peligrosas. La enumeración de circunstancias de este tipo y muchas otras que resultan notorias, subrayan particularmente los cuidados y deberes del empresario organizador de estos espectáculos, que concentra en los locales donde ellos se desarrollan, varias fuentes de peligro: equipos electrónicos, cables, fuentes de calor, efectos lumínicos distorsionantes, desplazamientos colectivos y festivos de los asistentes, etc.

4.3.1.1.1.1.1.4.

Fuente normativa

El rol de garante atribuido a Levy, resulta también precisamente determinado en la normativa que rige la actividad de explotación de local de baile clase C. Esta normativa, que no es solo vinculante para Chabán, sino también para su socio Levy, amerita una consideración particular aquí a efectos de sustentar desde ella el deber de actuar del acusado y la naturaleza de la acción omitida.
El Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad de Buenos Aires, luego de exigir la necesidad de habilitación para toda actividad comercial o industrial que se desarrolle en el ejido de dicha ciudad (art. 1.1.1.), diferencia los efectos del trámite de habilitación según la naturaleza de esas actividades. A este respecto, se presentan tres situaciones:

a) en su artículo 2.1.6. se posibilita la automaticidad de la habilitación (art. 2.1.7.) a las actividades que menciona, aun cuando no llenen estrictamente las exigencias reglamentarias;
b) en el artículo 2.1.8. se posibilita que otras actividades no incluidas en el art. 2.1.6. ni en la enumeración del artículo 2.1.8., comiencen a desarrollarse con la mera iniciación del trámite de habilitación;
c) en el artículo 2.1.8. se enumeran una serie de rubros cuya ejecución no podrá comenzar “hasta tanto no cuenten con la habilitación acordada y el certificado de habilitación pertinente”

La enumeración de rubros contenida en la última de las normas indicadas reúne una serie de actividades críticas.
Entre estas actividades se hallan los “locales de espectáculos y diversiones públicas”. La especificidad de esta actividad se expresa normativamente en el capítulo 10.2. AD 700.49 del Citado Código de Habilitaciones, que ajusta su funcionamiento a una serie de requisitos especiales. Muchos de estos requisitos especiales ponen en evidencia las numerosas fuentes de peligro que se reúnen en dichos establecimientos:

- para el otorgamiento de la habilitación es necesario previamente la certificación de la Superintendencia de Bomberos del cumplimiento de la normativa de la ley 19.587;
- la certificación de Bomberos debe renovarse anualmente;
- la certificación de Bomberos debe renovarse ante refacciones o cambios en el local que afecten las condiciones de seguridad;
- deben contar con medio de salida propio e independiente a la vía pública;
- no deben tener colgantes, rejas u otros elementos decorativos que puedan obstruir la libre visibilidad desde cualquier sector;
- en su puerta de entrada deberán instalar un dispositivo detector de metales;
- en los sectores de público la iluminación no será menor a 10 luxes;
- en los servicios sanitarios, cocinas pasillos, escaleras de acceso al local o sus niveles superiores e inferiores, la iluminación no será menor de 20 luxes;
- de existir tablados o palcos escénicos, no podrán tener bambalinas o telones propios de escenarios;
- las mesas y sillas deberán tener entre si pasillos en número suficiente, de un metro de ancho como mínimo, que aseguren la fácil salida y circulación del público;

Similares exigencias podemos encontrar en el Código de Planeamiento Urbano y en el Código de Edificación.
La ley 19.587, por su parte, contiene una serie de normas inequívocas que concurren también en la atribución y descripción muy clara de la posición de garante del explotador. Su artículo 3 dice que “…las… personas de existencia visible o ideal que adquieran, exploten o administren un establecimiento en funcionamiento o en condiciones de funcionar, asumen todas las responsabilidades correspondientes a la ley 19.587 y sus reglamentaciones”. Esta atribución de responsabilidades, que significan imputar al obligado la reparación de las consecuencias dañosas de sus incumplimientos, presuponen una serie de deberes positivos de obrar, configurativos todos ellos de la posición de garante que atribuimos a Omar Chabán. El carácter de esos deberes es preciso, según lo grafica el artículo 4 de la ley en cita, que dice que toda su normativa comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo…” La referencia a los trabajadores es superada por el ya citado Código de Habilitaciones, ya que la exigencia a los locales de baile el cumplimiento de la normativa de la ley 19.587 (art. 10.2.3.) no es una doble regulación de una misma materia, sino la extensión de la reglamentación de aquella ley a una particular actividad y en tutela de los asistentes a los respectivos locales.
La ley describe los particulares deberes que configuran el rol de garantía que venimos tratando, en sus artículos 8, 9, 10, 42, 44, 45, 64, 65, 66, 67, 69, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 160, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 181, 182, 183, 184, y 187.
Por su parte, el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contiene un capítulo VII destinado a reglar las conductas contempladas por dicho cuerpo legal en los espectáculos. Las normas allí contenidas presuponen también el enunciado positivo de una serie de deberes cuyo incumplimiento u omisión ellas describen como contravención. Muchas de esas normas contemplan específicas omisiones de Chabán, enumeradas en la descripción de los hechos incriminados: arts. 57, 57 bis, 61 y 70.
En orden a lo enumerado y concretando, Levy estaba obligado a:

- contar con la certificación de la Superintendencia de Bomberos del cumplimiento de la normativa de la ley 19.587, vigente;
- contar con la renovación de esa certificación ante las refacciones y cambios de que fue objeto el local y que afecten sus condiciones de seguridad;
- contar con medio de salida propio e independiente a la vía pública, para el entrepiso;
- no tener colgantes, rejas u otros elementos decorativos que puedan obstruir la libre visibilidad desde cualquier sector;
- contar en su puerta de entrada con un dispositivo detector de metales;
- no iluminar en los sectores de público con una intensidad menor a 10 luxes;
- en los servicios sanitarios, cocinas pasillos, escaleras de acceso al local o sus niveles superiores e inferiores, la iluminación no sea menor de 20 luxes;
- no tener bambalinas o telones propios de escenarios;
- que las mesas y sillas tengan entre si pasillos en número suficiente, de un metro de ancho como mínimo, que aseguren la fácil salida y circulación del público;
- cumplir las obligaciones dispuestas en el Código de Planeamiento Urbano y en el Código de Edificación.
- cumplir Las obligaciones descriptas en los artículos 8, 9, 10, 42, 44, 45, 64, 65, 66, 67, 69, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 160, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 181, 182, 183, 184, y 187, de la ley 19.587.
- cumplir los deberes que resultan del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su capítulo VII.
- acatar la intimación de la Superintendencia de Bomberos, comunicada mediante un “acta de notificación” de fecha 5 de agosto de 2004 en la que se recuerda “...la necesidad y obligación de que las puertas deben encontrarse totalmente abiertas y los medios de salida del local expeditos durante las horas que se desarrolle la actividad del mismo, para una rápida evacuación en caso de producirse un siniestro. Asimismo en los sectores de circulación y medios de salida no se deberán instalar elementos combustibles limitando el uso de revestimientos, decoraciones de esas características” (Legajo 12.430 de la Superintendencia Federal de Bomberos, Departamento Seguridad Contra Incendios y Riesgos Especiales, División Prevención, reservado en la secretaria del tribunal).

4.3.1.1.1.1.1.5.

Como resulta de lo hasta aquí expuesto, las fuentes materiales y las formales de su posición de garantía obligaban a Rafael Levy a realizar una serie de conductas que impedían la creación o aumento de un peligro que le resulta atribuible como autor, y que preexistía al hecho ocurrido el 30 de diciembre de 2005. Ese peligro preexistente quedo en manos del omitente, bajo su control personal (Mir Puig, op. cit., pg. 319). Como bien se ha explicado, “si alguien omite deliberadamente lanzar el salvavidas a quien se está ahogando, o si, en general, un garante no sale al paso, conscientemente de un peligro que se cierne, puede decirse perfectamente de ambos, en tanto que el resultado sea evitable, que –al margen de la cuestión de causalidad- tienen el suceso en “sus manos”. De ellos depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia. La idea de denominar a una relación así “dominio del hecho” con respecto al resultado está a un paso… Y sin embargo, este modo de hablar es incorrecto, pues lo que aquí se denomina “dominio del hecho” no es sino la posibilidad de evitar el resultado” (Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, traducción de la séptima edición alemana, Barcelona 2000, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., pgs. 502 y 503, 37#).

4.3.1.1.1.1.2.

Ausencia de acciones de Levy y producción de resultado

La relación antes efectuada de deberes positivos de acción, inherentes al rol de garantía del explotador de República de Cromañón, parece en realidad una tacita lista de las omisiones del encartado, ya que no ejecuto ninguno de esos deberes.
En efecto, Levy omitió dar cumplimiento al límite de capacidad habilitada para el local República de Cromañón, que solo permitía el ingreso de 1031 personas.
Levy tampoco adopto medidas de prevención que permitieran contar con una adecuada dotación de personal de seguridad.
Igualmente omitió realizar lo necesario para que se realizase un cacheo eficaz, que impida el ingreso de elementos pirotécnicos.
Omitió también franquear las salidas necesarias para la cantidad de asistentes que ingresaron, manteniendo cerrada la puerta alternativa de emergencia.
Omitió acatar la intimación de bomberos.
Omitió renovar el certificado de bomberos.
Omitió contar con equipamiento apto y eficiente para la extinción de incendios.
Omitió colocar materiales incombustibles en el techo y revestimientos del local.
Omitió franquear las salidas de aire y reparar los extractores, a fin de posibilitar la renovación del aire.
Todas estas acciones ausentes, eran deberes positivos de su rol de garante.
Lo trágico es que la realización positiva de cualquiera de esos deberes positivos, hubiera impedido el resultado.
En efecto, el exceso de capacidad, en la cantidad que resulta de la prueba relacionada, impidió el egreso rápido de los asistentes que quedaron literalmente encerrados en la oscuridad, en la atmósfera toxica y obstaculizados en sus desplazamientos por vallas, columnas y personas desvanecidas o fallecidas. Sin duda que el respeto del límite de la habilitación hubiera implicado un resultado absolutamente distinto al que se le reprocha al encartado.
Si las medidas de prevención hubiesen sido adoptadas, el personal de seguridad idóneo hubiese permitido un cacheo eficiente, no ingresando pirotecnia en el lugar. Desde ya que si ello no hubiese acontecido, también estaríamos frente a un resultado absolutamente distinto.
Si la puerta de seguridad alternativa y las demás puertas del lugar hubiesen estado franqueadas, la salida de la mayoría de los asistentes se hubiera producido en poco tiempo, la luz que ingresaba del exterior hubiese facilitado el desplazamiento de los que estaban más lejos, y todo esto hubiese permitido un rescate rápido de los desvanecidos. También ello hubiera posibilitada la evacuación de los gases tóxicos.
La omisión de la renovación del certificado de bomberos impidió una inspección del lugar y la comprobación de todas las violaciones que el contenía. Esa inspección debía haber obligado a Levy a enmendar todas esas transgresiones o algunas, aun suponiendo una fiscalización deficiente o distorsionada. Como se advierta, la superación de alguna de las infracciones tiene virtualidad suficiente como para modificar el resultado.
La omisión de colocar materiales incombustibles también es causa autónoma del resultado. Es que esos materiales tienen efecto retardatorio de su combustión, permitiendo impedir esta o la evacuación eficiente de todos los asistentes.
Si Levy hubiese franqueado las salidas de aire existentes y tapiadas, se habría producido una dispersión de los gases tóxicos y disminuido el resultado.
Sin embargo todas estas omisiones, individual y conjuntamente, causaron el resultado de 193 muertes y los lesionados identificados hasta el momento que se detallan en el apartado 3.1.1.5.

4.3.1.1.1.1.3.

Capacidad de evitación de Levy

La condición de coorganizador de Rafael Levy se encuentra incontrastablemente acreditada. En ese carácter tenía el dominio de evitación del resultado, aun cuando en la organización concurrieran otros sujetos.
Esa capacidad de evitación, resultante de la condición de persona que decide en el establecimiento, que también resulta probada por los elementos de cargo relacionados, le hubiera permitido llenar cualquiera de las omisiones imputadas con actos positivos.
De tal suerte, el obrar activo con arreglo a su función de garante, hubiera permitido superando alguna de las infracciones previas relevantes, impedir el resultado.
Rafael Levy además tenía un clarísimo ascendiente sobre Omar Chaban y sobre los restantes organizadores. Sus órdenes eran estrictamente cumplidas por Chaban. Nunca se le cuestionó a Levy la clausura del portón, ni las exigencias sobre accesos al hotel, funcionamiento, etc. Ambos se reunían todas las semanas y Chaban era el que iba al hotel a esas reuniones. Con el conocimiento del riesgo que tenia y de la dimensión de los recitales de Callejeros podía haber condicionado su realización a la adopción de medidas de seguridad plenas o, directamente, haberlos impedido.
Esa capacidad y ese dominio de evitación lo tuvieron hasta momentos antes del inicio del incendio, ocupándose de franquear la puerta alternativa de emergencia.
Y aun antes de esos momentos posteriores, en los instantes previos al hecho, pudo detener el espectáculo. Tenía ese poder de evitación y no lo empleo.
Es de señalar que esa capacidad de evitación no estaba limitada ni obstaculizada por ni por situaciones de coacción (Claus Roxin, Autoría…, pág. 165 y ss) ni por una errónea valoración de la entidad del peligro o de la naturaleza del hecho. El ejercicio de esa capacidad era libre.

4.3.1.1.2.

Tipo subjetivo

Según postuláramos en apartados anteriores, acusamos a Rafael Levy por la comisión de homicidio con dolo eventual. Esta configuración subjetiva de la conducta es pertinente en la figura.
En efecto, la aplicabilidad de la modalidad eventual de la conducta dolosa, ha sido sobradamente justificada por el Tribunal Oral 24, por lo que entendemos pertinente su cita: “nosotros consideramos constitucionalmente válida la punibilidad de la omisión impropia cuando ésta resulta, desde un punto de vista normativo, estructuralmente idéntica a la realización activa del tipo.
Si esto es así, entonces es claro que a los efectos de evaluar el tipo subjetivo del incendio, las consideraciones que al respecto ha efectuado la doctrina para la comisión activa también podrán ser aplicables a los supuestos de comisión por omisión, justamente a raíz de la identidad valorativa que a nivel de injusto típico venimos pregonando.
Brevemente, la igualdad normativa entre la acción y la omisión derivada del dominio sobre la causa del resultado, permite emplear las construcciones dogmáticas del dolo de la comisión en los casos de omisión impropia, con las salvedades que en su caso correspondan efectuar.
De todos modos, y como primera cuestión, queremos poner de resalto un error conceptual en que incurre la doctrina nacional al momento de tratar el tipo subjetivo del ilícito escogido y cuya aclaración luce necesaria para seguir un esquema sistemático de análisis. Veamos.
Un gran número de autores nacionales, sostiene que para la configuración del delito de incendio resulta suficiente la existencia de dolo eventual (ver entre otros, SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ob. cit. pág. 579; CREUS, Carlos, Derecho Penal.., ob. cit. pág. 7/8; BUOMPADRE, Jorge, ob. cit. pág. 293; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios.., ob, cit. pág. 265).
Siguiendo esa línea, alcanzaría para afirmar el dolo con que el autor realice la acción –en este caso omisión- típica con conciencia de que su comportamiento pueda generar un peligro común.
Desde otra concepción, puntualmente la que sostienen Molinario y Donna, se dice que en el delito de incendio, la acción de prender fuego en sí, solo admite dolo directo, alcanzando con dolo eventual respecto de la creación del peligro común. (Conf. MOLINARIO, Alfredo, Los delitos…ob. cit., pág. 39; DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., pág. 46).
Y para fundar este razonamiento, Molinario explica que como el dolo de la acción reclama que el “causar un incendio” tenga la finalidad de producir un fuego sabiendo que acarreará peligros para la vida, salud o propiedad, esto implica que el dolo de hacer ese fuego deba ser directo (MOLINARIO, ob. cit. pág. 39).
De seguirse esta última concepción, difícil sería afirmar que en una omisión pueda verificarse la posibilidad de punir al autor por un incendio doloso, pues parecería ser que el comportamiento de dar fuego a una cosa no sólo tendría que ser intencional, sino que además, habría de ser ejecutado de mano propia.
Ya tuvimos oportunidad de demostrar acabadamente, al tratar la constitucionalidad de la comisión por omisión, la falacia que subyace detrás de esta última afirmación. No volveremos sobre este punto; solamente vamos a recordar que una interpretación basaba en el concepto del bien jurídico tutelado por la norma impone sin más su rechazo.
Lo que sí interesa destacar es, que las posiciones disímiles que se advierten en la doctrina nacional acerca de si la acción de prender fuego requiere dolo directo o eventual, tienen su origen en la confusión de los conceptos de dolo de lesión y dolo de peligro.
En efecto, si bien los autores nacionales son contestes en afirmar que el delito de incendio es un delito de peligro concreto, a la hora de analizar el aspecto subjetivo de la figura, recurren a las categorías clásicas del dolo de lesión, sin reparar en que este concepto no es el mismo que el de dolo de peligro. De ahí las dificultades y discrepancias que muestran cuando intentan describir los elementos del dolo necesario para la concreción del tipo.
La cuestión, entonces, pasa por distinguir la diferencia entre el dolo de lesión y el dolo de peligro, porque si bien el primero implica el segundo, no pasa lo mismo a la inversa. Brevemente, el dolo de peligro parecería ser siempre un estadio previo al de lesión.
Una autora española que ha sabido ver con claridad el tema y cuya estructura vamos a tomar como punto de partida para nuestro esquema teórico de análisis, es Teresa Rodríguez Montañés, quien en su trabajo sobre los “Delitos de peligro, dolo e imprudencia” expuso magistralmente la distinción apuntada.
Para explicar razonablemente la diferencia entre los conceptos de dolo de lesión y de peligro, Rodríguez Montañés, destaca las concepciones mayoritarias que pregonaron esta división y que ubican el seno de la distinción en el elemento volitivo del dolo, no así en el intelectual.
Sobre el punto, nos enseña que “un amplísimo sector doctrinal sostiene la posibilidad de diferenciación conceptual entre el dolo de lesionar y el de poner en peligro a partir del contenido del elemento volitivo en cada uno de ellos. Con diferentes matices, la mayor parte de los autores coinciden en afirmar la identidad del momento cognitivo o de representación en ambos. El dolo de peligro requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, entre ellos el peligro. Pero en la medida en que el peligro es un concepto referencial, la representación de la posibilidad de poner en peligro concreto implica necesariamente la representación de la posibilidad de lesionar, por decirlo en palabras de HORN ‘la representación del autor de que la producción de la lesión es posible, es suficiente, como presupuesto intelectivo, tanto para el dolo referido al peligro como para el dolo (eventual) referido a la lesión’, por lo que no existen diferencias entre el dolo (eventual) de lesionar y de poner en peligro desde el elemento intelectivo. No obstante, partiendo de esta representación, el sujeto puede ‘querer’ (consentir, aceptar, tomar en cuenta, conformarse, resignarse con) la efectiva producción de la lesión o confiar en que ésta finalmente no se produzca” (RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, ob. cit. pág. 98.).
De esta inicial aproximación para la diferenciación, la autora extrae las primeras conclusiones importantes y resalta: “En la base de esta argumentación se hallan dos ideas claves: la consideración de la puesta en peligro concreto como un resultado al que ha de referirse el dolo y como un estadio previo a la lesión, de tal modo que el autor puede querer o conformarse con aquél, confiando en evitar ésta” (Ibidem, pág. 98).
Y con cita textual de HIPPEL, continúa: “En el camino hacia la lesión, la puesta en peligro es un escalón del curso causal que le precede temporalmente. Por ello es posible afirmar, sin más, que el autor puede querer alcanzar este escalón y no el siguiente de la lesión, pues la producción de la lesión no está ligada necesariamente con la puesta en peligro. La voluntad del autor puede dirigirse a detener el curso causal con la puesta en peligro o tomar una dirección evitadora de la lesión. Lo que es especialmente evidente en los casos en que el autor cree poder evitar la progresión de la puesta en peligro a la lesión mediante una intervención positiva. Lo mismo ocurre en los casos en que la creencia en que la lesión no se produciría fue el motivo decisivo para el autor. En estos casos falta dolo de lesión, incluso en la forma de dolo eventual” (Ibidem, ob. cit. pág. 98)
Profundizando más en estas concepciones nos dice “ciertamente, el autor puede tener dolo de peligro y eventual de lesión, pero también es posible que la actuación con dolo de peligro (conformándose con el riesgo de daño) vaya unida al convencimiento del autor de su capacidad para dominar el peligro y evitar la lesión y éste es, de hecho, el supuesto normal, al menos en ciertos ámbitos como el de la circulación, en los que la actuación va unida a una autopuesta en peligro. El criterio diferenciador es pues, el mismo que para delimitar el dolo eventual y la imprudencia conciente respecto de la lesión: en ambos supuestos la lesión se tiene por posible, pero no se ‘quiere’ (aspecto negativo), y el autor se reserva oportunidades reales para poder evitar que el peligro se convierta en lesión (aspecto positivo)” (Ibidem, ob. cit. pág. 99).
Si bien Rodríguez Montañés destaca como correctas en cuanto a sus conclusiones finales a estas posturas que pretenden diferenciar al dolo eventual de lesión del dolo de peligro desde el elemento volitivo, dice que aún falta algo más para fundar acabadamente la distinción y que es “la concreción de cuando se ‘quiere’ poner en peligro sin ‘querer’ lesionar” (Ibidem, ob. cit. pág. 100).
Y comienza a explicarnos el punto de partida de la distinción cuando refiere: “Es cierto que el momento de representación exigida para el dolo de peligro y el dolo de lesión es idéntico: en ambos basta con la representación del peligro concreto, de la posibilidad concreta de la lesión. Y, desde esa representación, las posibles posturas del autor, a los efectos de delimitación que aquí interesan, son las siguientes: que se tome en serio tal posibilidad, conformándose, resignándose con ella (supuesto en el que habrá dolo eventual de lesión y dolo de peligro), o bien que no se conforme con tal posibilidad, sino que confíe en poder controlar el peligro y evitar finalmente la lesión. En este supuesto no hay dolo eventual de lesión. ¿Y dolo de poner en peligro? Sí lo habrá, tanto cuando el autor lo acepte y se conforme con él (o incluso lo busque, casos –excepcionales- de dolo directo de peligro), como cuando por los datos de la situación objetiva no le queda más remedio que aceptarlo. Existe un determinado momento en el desarrollo del curso causal en el que el autor deja de estar ya en situación de poder confiar de manera fundada en la evitación del peligro concreto, si bien aún puede seguir confiando en evitar la lesión. Ese es el ámbito del puro dolo de peligro sin dolo de lesión” (Ibidem, ob. cit. pág. 100).
Continúa con el desarrollo de la idea y marca la diferencia con las posturas primeramente reseñadas, al decir que “es cierto, como sostiene HIPPEL, que el peligro es un estadio previo a la lesión y que la producción de la lesión no va necesariamente unida a la puesta en peligro, pero no puede olvidarse que el peligro es un concepto referencial, necesariamente, referido a la lesión. Por tanto, no puede interpretarse el querer el peligro como algo absolutamente independiente del querer la lesión. La cuestión clave, por tanto, más que la dirección de la voluntad a la lesión o al peligro, es la de determinar las posibilidades objetivas en las que el sujeto puede basar su confianza y el distinto marco de confianza admisible respecto del peligro y respecto de la lesión” (Ibidem. ob. cit. pág. 100/1).
Para echar mayor claridad al asunto, Rodríguez Montañes trae a colación dos casos concretos. Uno, el famoso caso “Tell” del tirador experto que lanza la flecha hacia la manzana apostada en la cabeza de su hijo; el otro, una referencia a los ejemplos de conducciones automovilísticas temerarias.
Al respecto dice: “En el ‘caso Tell’, Tell confía fundadamente en no matar a su hijo, basándose en que es un experto arquero, pero, conciente del elevadísimo grado de peligrosidad de su acción, desde el momento en que decide lanzar la flecha ya no puede confiar en la no producción del peligro, conforme al concepto del mismo aquí defendido. Por supuesto que no lo desea, como no desea la lesión, pero si decide actuar no tiene más remedio que conformarse con él. El ‘no quererlo’ escapa al ámbito de su capacidad: No puede ‘no quererlo’ si quiere actuar, y efectivamente, quiere actuar. En los supuestos de maniobras peligrosas en el ámbito de la circulación, con conciencia del peligro concreto, normalmente el sujeto no acepta o no se conforma con la lesión (pues ello significaría la propia autolesión) y confía en su no producción, pero a partir de un cierto nivel de riesgo y en la medida en que decide seguir adelante, no tiene más remedio que conformarse con la puesta en peligro propia y ajena. No es que el sujeto actúe confiando en poder evitar el concreto peligro, sino que asume esa autopuesta en peligro, confiando en que, finalmente, pueda dominarlo y evitar la lesión” (Ibidem, pág. 101).
Y concluye, de manera definitiva, sobre los parámetros que han de tenerse en cuenta para la distinción entre el dolo eventual de lesión y el verdadero dolo de peligro al sostener que “desde el momento en que el objeto del bien jurídico atacado que entra en el ámbito de eficacia de la acción peligrosa deja de poder ser defendido con seguridad si el sujeto sigue actuando y éste, pese a ser conciente de ello, actúa, puede afirmarse el dolo de poner en peligro (no queda margen de confianza racional respecto a las posibilidades de evitación del peligro). Si, pese a todo, el sujeto confía fundadamente en poder dominar el curso causal y evitar la lesión, habrá de negarse dolo eventual respecto de ésta. Dolo de lesión y dolo de peligro no son, pues, conceptos idénticos y la diferencia estriba en el elemento volitivo, pero interpretado en la forma aquí propuesta y no como mera contraposición de voluntad de lesionar frente a voluntad de poner en peligro”(Ibidem, ob. cit. págs. 101/102).
Pues bien, nos resulta por demás evidente que si por un lado afirmamos que dogmáticamente el incendio es un delito de peligro, el dolo como aspecto subjetivo de lo injusto típico tiene que guardar la estructura del verdadero dolo de peligro.
Desde esta perspectiva, no podemos confundirlo con el dolo eventual de lesión, porque ésta se trata de una categoría distinta, cuya aplicación importaría aceptar la construcción de una figura delictiva heterogénea, donde la lesión no sería parte del tipo objetivo (el resultado típico del incendio es el peligro común, no la lesión), pero sí del subjetivo, al requerir su presencia en la representación y voluntad del autor.
Por lo tanto, la cita de autores que se ha traído a colación a lo largo de este proceso, relativa a la determinación de los elementos del dolo eventual y su distinción con la culpa conciente, no serán analizadas aquí en esos términos.
En otras palabras, debemos establecer cuáles son los requisitos del dolo de peligro (dentro de este también puede haber dolo directo, de segundo grado y eventual), y no del dolo eventual de lesión. Ya para ello, nada mejor que recurrir nuevamente a Rodríguez Montañés.
La nombrada jurista española sostiene que, como punto de partida es posible recurrir a la estructura comúnmente aceptada del dolo, pensada, ciertamente, para el dolo de lesión.
De esta manera, comenzando con el análisis, dice que el dolo de peligro tendría dos elementos: uno cognitivo -conciencia concreta de la peligrosidad de su actuación- y un elemento volitivo -voluntad de poner en peligro, como elemento distinto del conocimiento- (Ibidem, ob. cit. pág. 195).
Respecto al contenido del primer elemento, esto es, el cognitivo, Rodríguez Montañés refiere “la comisión dolosa de un delito de peligro concreto exige, en primer lugar, que el autor conozca o se represente todos los elementos del tipo objetivo, incluyendo la acción típica peligrosa y la puesta en peligro concreto, y que tal representación coincida con la realidad” (Ibidem, ob. cit. pág. 196).
Tratando de precisar el significado de la representación del peligro concreto, explica que no basta la conciencia de la peligrosidad de la acción en el caso puntual, sino que es necesario que la misma se refiera al concreto bien jurídico protegido (Ibidem, ob. cit. pág. 197).
Continúa diciendo que el grado de individualización o concreción de ese objeto de protección depende y viene dado por cada tipo penal. Y refiere, puntualmente, el supuesto de los tipos que exigen un peligro común o general para un ente colectivo más o menos amplio o determinado, como es en nuestro caso el delito de incendio; allí el conocimiento o representación del autor ha de referirse a la vida o integridad de alguna de esas personas. Por otra parte, la posible lesión del concreto objeto de ataque ha de presentarse con una cierta proximidad física e inmediatez temporal, pues, de lo contrario, no podría hablarse de un peligro concreto. (Conf. RODRIGUEZ MONTAÑÉS, ob. cit. pág. 198).
Sigue detallando los elementos de la representación y dice “El autor ha de conocer o representarse, además, las circunstancias de las que se deriva el concreto peligro, reflexionar mínimamente sobre ellas y ser conciente de que el objeto de bien jurídico prometido entra en el ámbito de eficacia de su actuación peligrosa, dejando desde ese momento de ser segura su protección con los medios del ámbito organizativo al que pertenece, que deja de encontrarse en situación de controlar y evitar con seguridad su lesión, conforme a las reglas de la experiencia (conocimiento nomológico). No basta, pues, el mero conocimiento de la peligrosidad sino que es necesario que el autor emita un ‘juicio de peligro’, como relación de pronóstico entre una situación presente y futura. Ese juicio de peligro del autor ha de ser asertivo positivo (cuando el autor valora la producción del peligro como segura; éste es el conocimiento requerido para el dolo directo de primer grado) o problemático (el autor valora la producción del peligro como posible o probable, pero no como segura); éste es el conocimiento requerido para el dolo eventual –de peligro, aclaramos nosotros- y suficiente también para los casos de dolo directo de segundo grado, aunque en éstos es también posible el conocimiento seguro. Si el juicio de peligro fuera asertivo negativo (el autor, tras valorar las circunstancias y, en su caso, las medidas por él tomadas, afirma que no pasará nada y actúa en ese convencimiento) no hay dolo de peligro por falta de conocimiento o representación de peligro. Ahora bien, lo exigible al autor en ese juicio de peligro es la afirmación de su inseguridad sobre la capacidad de evitación segura de la lesión si sigue actuando”.(Ibidem págs. 199/200, el destacado nos pertenece).
Siempre partiendo de la base de que el contenido de cada representación dependerá, en definitiva, de cada caso, Rodríguez Montañés sintetiza su posición y destaca cuáles son las exigencias mínimas de conocimiento o representación del autor en el dolo de peligro, a saber: “1. Conocimiento fáctico de la posibilidad de una concreta lesión, lo que supone: 1.1. Percepción del objeto susceptible de ser lesionado y entrada en el ámbito de eficacia de la acción peligrosa. El concreto peligro exige un concreto objeto de ataque, que el autor debe representarse como cierto (dolo directo de 2do. grado) o como posible (dolo eventual). El grado de concreción en la representación de dicho objeto viene determinado por la redacción del tipo. 1.2. Percepción de las circunstancias que convierten la acción en peligrosa. 1.3. Proximidad física e inmediatez temporal de la posible lesión. 2. Juicio de peligro: El autor debe afirmar, ante tales circunstancias su inseguridad sobre la capacidad de evitación de la lesión, su falta de control sobre la situación, que deja de estar en sus manos, conforme a las leyes de la experiencia.” (Ibidem, pág. 200).
Esto último que sostiene Rodríguez Montañés acerca del juicio de peligro no debe llevar a confusión con la distinción que se viene haciendo entre el dolo de peligro y el dolo eventual de lesión.
Uno de los elementos que debe concurrir en el aspecto cognoscitivo para afirmar el dolo de peligro es que el autor, cuando se representa el juicio de peligro, efectivamente haga un pronóstico sobre la inseguridad de evitar la lesión. Pero ello no significa que acepte tal lesión como consecuencia probable o posible de su obrar, porque aún puede confiar racionalmente en poder dominar de todos modos el curso causal y evitar que no se produzca finalmente, aunque no esté del todo seguro de ello.
Aclarado ello, veamos qué nos explica Rodríguez Montañés acerca del elemento volitivo del dolo de peligro. Sobre el punto refiere: “la peculiaridad del dolo de peligro consiste, a mi entender, en que el momento volitivo viene dado siempre desde que el sujeto se representa el peligro en los términos aquí expresados y que, pese a esa representación, sigue actuando. Tal decisión de actuar pese a la representación del concreto peligro es expresión por sí sola –aquí- de la ‘decisión contra el bien jurídico’ característica del dolo. Ante esa representación el sujeto no puede hacer otra cosa que ´consentir’, aceptar o conformarse con la puesta en peligro en concreto, pues no tiene posibilidad alguna de confiar fundadamente en la no producción del peligro mismo” (Ibidem, ob. cit., pág. 202).
Es que cuando el objeto del bien jurídico entra en el ámbito de la acción peligrosa y deja de poder ser defendido de forma segura, ya no existe margen de confianza racional respecto de la evitación del peligro, el “no querer” el peligro escapa a la capacidad del autor. Si éste conoce el peligro y, pese a ello, decide seguir actuando, expresará así de forma necesaria, su aceptación o conformidad con la puerta en peligro concreto. (conf. ob. cit, pág. 202).
Para aclarar aún más la cuestión y distinguir con mayor nitidez el contenido del elemento volitivo en el dolo de peligro y su diferencia con el dolo eventual de lesión, vamos a tomar un ejemplo que explica la autora citada y que despejará toda duda al respecto.
En el derecho español existe el delito de conducción temeraria previsto en el artículo 340 bis a, 2° del Código Penal de ese país, el cual es interpretado como un delito doloso de peligro concreto. Al respecto Rodríguez Montañes da el ejemplo del conductor que realiza una maniobra de adelantamiento peligrosísima en una carretera de montaña muy estrecha.
Indica que para poder afirmar la comisión dolosa de dicho ilícito, el autor, en el momento en que decide llevar a cabo su acción, ha de conocer (elemento cognitivo) que conduce un vehículo de motor, que lo hace en forma temeraria y que con esa conducta pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. (Conf. ob. cit. pág. 203).
Continúa la explicación y remata la idea que venimos tratando de exponer, cuando dice “la actuación pese a tal representación lleva implícita necesariamente la aceptación de la puesta en peligro concreta. En la mayoría de los casos el sujeto confiará en poder evitar finalmente la colisión y la lesión (por lo que no habrá dolo sino imprudencia respecto de la misma, si llega a producirse), pero en lo que no puede confiar es en la evitación del peligro mismo, pues ello escapa a su capacidad: la puesta en peligro concreto se produce con seguridad si sigue actuando; por tanto, o se abstiene de actuar o su actuación será dolosa” (Ibidem, ob. cit., pág. 203).
El ejemplo brindado por Rodríguez Montañés resulta por demás ilustrativo, si se piensa en la figura que nos toca analizar. Alcanzará con que el autor se represente el peligro común que puede generar un incendio en un lugar cerrado hacia las personas y bienes que allí se encuentran. Si así lo hace y sigue actuando, habrá dolo de peligro; con ello basta para dar por satisfecho el tipo de incendio, porque el elemento volitivo está comprendido en esa actuación.
El resultado lesivo, es decir, las muertes y en su caso las lesiones, no forman parte del tipo básico y por ello no deben estar comprendidas en el dolo de peligro. Como veremos más adelante, se imputan a título de imprudencia de lesión, pues se trata de agravantes propias de un delito cualificado por el resultado.
En definitiva y para no ser más reiterativos, “para afirmar el dolo de peligro basta con que el sujeto decida seguir actuando, pese a la presentación del peligro concreto. Ello no significa que se prescinda del elemento volitivo, sino tan sólo que su mínimo exigible viene implícito a tal representación.” (Ibidem, ob. cit., pág. 204).”

4.3.1.1.2.1.

En la misma línea de la cita que nos ocupara en el apartado anterior, el Tribunal Supremo Español ha “afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras sentencias 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000 de 26 de julio, 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27/12/1982 -caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico -) La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico". En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 ("Caso Bultó ") en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. De los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias. No puede afirmarse, con total seguridad, la intención de matar con dolo directo, pero si la existencia de dolo eventual” (Sala Penal, Madrid, Recurso 1115/2003, Cendoj: 28079120012004100960).
En sentido concordante, nuestra Cámara Nacional de Casación en lo Penal, tiene dicho “El contenido del injusto del dolo eventual es menor que las otras dos clases de dolo, porque aquí el resultado no fue propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenece al dolo eventual, de un lado, la conciencia de la existencia de un peligro concreto de que se realice el tipo y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. Considerar serio el peligro, quiere decir que el autor calcula como relativamente alto el riesgo de realización del tipo...significa que el autor ha reconocido en verdad el peligro concreto, pero no lo toma en serio, porque a causa de una infracción del cuidado debido respecto a la estimación del grado de riesgo, ...pese a tomarlo ciertamente como cierto, confía también de modo contrario al deber, en que no se producirá el resultado lesivo, ...quien con la conciencia de la puesta en peligro del objeto, de la acción, actúa aproximándose al resultado típico, obra dolosamente. Santiago Mir Puig (en "Derecho Penal", parte general, 1996, Barcelona, p. 245 y ss.) expresa, refiriéndose al dolo eventual, que "es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero `querer' como `aceptar'. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el conformarse con que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado. Quien toma en serio la probabilidad del delito, en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa. La aceptación va implícitamente en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad del delito" (Sala 1a., 29.8.01, Olszewicz, Ofelia Luisa s/recurso de casación; en similar sentido: Sala 2ª., 26.6.02, Llambías Pravaz, Marcelo A).
En una sentencia muy conocida, la Sala 3ª tiene dicho “En los autos "Cejas, Alberto Federico s/rec. de casación" (Reg. 736/04 del 30/11/04 de esta Sala III), el Dr. Tragant en su voto sostuvo que "el dolo eventual requiere que el autor se represente la realización del tipo como posible o, que considere seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforme con ella (Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal, Parte General", pág. 112 y ss., Ed. Temis, 1998).” (2.9.05, Cabello, Sebastián s/ recurso de casación").
Desde la posición más exigente sobre la configuración de esta modalidad de conducta, debería acreditarse que Levy “fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del resultado “ (Sala 3ª., 2.9.05, Cabello, Sebastián s/ recurso de casación").

4.3.1.1.2.1.2.

El dolo de Levy

Sin duda que la determinación de este aspecto subjetivo del agente de un delito, es siempre tarea dificultosa pues atañe a datos de la psiquis no asibles fácilmente: La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles (Tribunal Supremo de España, Sala Penal, recurso 539/2005, Cendoj 28079120012006100346).
En este análisis “las características psicológicas y cognoscitivas del agente son primordiales para tener por configurada en él la "representación del evento" que requiere el dolo eventual. Máxime, tomando en cuenta que "el dolo, en todas sus formás, no es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante esa representación" (conf.: Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 134)” (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 26.6.02, Llambías Pravaz, Marcelo A.).
Y a pesar de la dificultad que reconocen estas fuentes, en lo particular existen numerosos elementos demostrativos de la intencionalidad dolosa de levy.
Veamos.

4.3.1.1.2.1.2.1.

La personalidad de Levy

No hay muchos elementos para una caracterización completa de la personalidad de Rafael Levy. Sin embargo, unos pocos aspectos que si surgen con evidencia de la realidad fáctica oportunamente descripta, son de suma relevancia para inducir alguna conclusión sobre la intencionalidad.
Levy es un empresario que ha desarrollado una actividad múltiple y creciente durante muchos años.
Una de sus características más notorias, es el ánimo de ocultación. En sus emprendimientos no figura. Se encubre tras estructuras societarias complicadas.
Con esas estructuras es evidente que persigue no comprometer su responsabilidad personal con las consecuencias licitas e ilícitas de los actor formalmente atribuibles a esas sociedades.
También lo caracteriza el no sentirse limitado por los impedimentos y prohibiciones legales, cuando se trata de obtener rentabilidad. Si un local de baile clase C puede ser un emprendimiento provechoso en una zona donde solo se los admite hasta una superficie determinada, Levy no se sentirá impedido de fraguar la realidad.
Además se asegura de intervenir personalmente en sus negocios, más allá de que nominalmente no figure a la cabeza de ellos. Según declaró Chaparro “Levy sabia todo lo que pasaba, hasta incluso las cosas más chicas”.
Esta estructura de personalidad, explica las conductas posteriores.

4.3.1.1.2.1.2.2.

El conocimiento de Levy sobre los riesgos

Levy conocía acabadamente el tenor de la habilitación del local de baile y, en consecuencia, conocía la capacidad permitida.
A pesar de ese conocimiento ofrecía el local como una parte del hotel (accesoriedad prohibida normativamente), y con una capacidad posible 5 veces superior a la permitida.
Corrobora lo expuesto, la otra figura penal por la que se lo acusa: la sustancia del cohecho activo, consistió en pagar a la Policía para evitar la intervención contravencional, precisamente por el exceso de la capacidad permitida. La impunidad por las numerosas transgresiones legales se aseguraba con el soborno a la autoridad de prevención.
Conocía también la combustibilidad de los materiales que existían en el interior del local. Había sido informado de los incendios ocurridos, según reconoce en su propia declaración indagatoria.
También sabía del cierre de la puerta alternativa de emergencia y del cierre parcial de todas las salidas con que contaba el local. Sabia de la inexistencia de indicaciones lumínicas de las salidas de emergencia y que la única indicación lumínica de “salida” se encontraba sobre la llamada “salida alternativa de emergencia”, que por ordenes suyas estaba trabada con pasador, candado y alambres.
Conocía de la deficiencia del cacheo al que eran sometidos los asistentes, ya que en los hechos anteriores los incendios fueron provocados por iguales elementos pirotécnicos.

4.3.1.1.2.1.2.3.

Conocimiento de Levy sobre la posibilidad concreta del resultado

En el local hubo tres incendios anteriores. Estos acontecimientos llegaron a los oídos de los conserjes del hotel y estos se lo comunicaron a Levy que siempre “sabia todo lo que pasaba”.
Además, tras el primer incendio ocurrido en el lugar, Chabán retiro la media sombra ubicada en el techo por sobre el escenario, lo que seguramente comunico a Levy, dado que importaba una alteración de la estética del lugar que Chabán tenía prohibido hacer.
En su declaración indagatoria, además, Levy dijo “me comentaron que hubo un fuego. Me hablaron de un fuego que rápidamente fue sofocado”.
Con estos conocimientos en su mente, y sabiendo que la puerta alternativa estaba cerrada y con candado, y teniendo en cuenta que los recitales de callejeros iban a determinar el ingreso de miles de personas, Levy se represento el resultado y continuo.

4.3.1.1.3.

Antijuridicidad y reprochabilidad de la conducta de Levy

No existen en la causa elementos que permitan eliminar la antijuridicidad, toda vez que no se advierte causa de justificación alguna que así lo determine.
En cuanto a la atribuibilidad, como último estadio de la teoría del delito, corresponde referirnos a la responsabilidad por el hecho por un lado, y a la culpabilidad propiamente dicha.
En efecto, no hay fundamentos para considerar que la conducta no le podía ser exigida a Levy. El debió haber obrado con arreglo a su inocultable posición de garantía, ante la inexistencia que causas que justifiquen actuar de otro modo.
En cuanto a la capacidad de culpabilidad, Levy no se encuentra padeciendo alguna de las patologías señaladas en el párrafo 1°, primera parte, del art. 34 del C.P, que les hubiere impedido comprender la criminalidad del acto y la dirección de sus acciones. Podía motivarse en la norma y actuar conforme a ello, y sin embargo, decidió infringirla.

4.3.1.2.

Cohecho activo

Se ha dicho desde el punto de vista de la política criminal que “el particular que ofrece, así como el que está dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario, revela con su acción una tendencia, al menos tan peligrosa para el bien jurídico protegido, como el funcionario que acepta. Como es sabido, el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el fenómeno criminológico de la corrupción del funcionario y su conducta es una contribución esencial a la conmoción publica en el ejercicio recto y objetivo de la función pública provocada por esta especie de hechos punibles” (STS España, citado por Donna en Derecho Penal-Parte Especial, Tomo III, Buenos Aires-Santa Fe 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, pg. 242, II).
Ciertamente la óptica del bien jurídico protegido restringe en alguna medida la valoración de figuras como la analizada, ya que la formulación típica de su punición persigue tutelar el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. Sin embargo, lo que dimensiona la significación social de las conductas prohibidas es que, en definitiva, la administración pública no es más que un instrumento de la gestión estatal, la que está destinada a servir a los ciudadanos. En otros términos, el correcto y normal funcionamiento de la administración pública, adquiere real trascendencia, cuando se lo aborda desde su función central en la regulación de la convivencia y en la posibilitación del debido cumplimiento de los roles particulares, sin lesión a otros bienes jurídicos.
Una adecuada caracterización de lo expuesto, se advierte en esta causa, en la que precisamente la comisión de figuras tutelares del buen desempeño de la administración pública, fueron condiciones que concurrieron a causar o a posibilitar el resultado que caracteriza a este proceso: 193 muertos y más de mil de lesionados.
Se advierte así la profunda virtualidad dañosa que asumen las figuras como la analizada, que encarna una de las facetas de la corrupción, a través de la cual no solo se disuelven los lazos normativos de una sociedad, el respeto que merecen, sino también la autoridad de quienes deben aplicar las normas que los componen. Como lo señala el Preámbulo de la Convención Americana contra la Corrupción, adoptada el 29 de marzo de 1996, suscripta y ratificada por nuestro país: “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”. Esta consideración, amplia el ámbito del bien jurídico protegido o por lo menos de su hermenéutica, posibilitando incluso su persecución por particulares directamente damnificados.

4.3.1.3.1.

Tipo objetivo

La acción típica, consistente en “dar u ofrecer dadivas”, directa o indirectamente, a un funcionario público o a persona interpuesta, en procura de…hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones” (arts. 256 y 258 del Código Penal), se configura respecto del encartado.
En la sentencia del Tribunal Oral 24 se fundamenta dogmáticamente la figura incriminada, de un modo que resulta provechoso transcribir aquí. Dice “la subsunción jurídica se traslada al art. 258 del código de fondo, es decir el cohecho activo.
Se trata aquí de proteger a la administración pública. La estructura exige que exista una forma especial de codelincuencia, consistente en la tipificación del castigo a la persona que ofrece el trato. Se trata de una inducción al funcionario a que se corrompa. No podrá darse el cohecho pasivo si no se da necesariamente el activo, pero como tipos diferenciados y no como una forma de participación. El tipo no requiere la aceptación del funcionario público por lo que el art 258 se configura sin la necesidad de los arts. 256 y ss.
En cuanto al tipo objetivo Donna afirma que las conductas previstas son dos: “ofrecer o dar dádivas a un funcionario público con los fines ya dichos”.
Creus sostiene que no queda marginada del tipo la conducta de quien da u ofrece respondiendo a una insinuación o pedido.
Esto tiene relación con lo que en doctrina se denomina “el puente de plata”. Al respecto el autor que desarrolla más extensamente la cuestión es Rimondi quien afirma que “el negocio venal tiene su principio de ejecución con la entrega o promesa efectuada por el particular corruptor. Para responsabilizar al funcionario público será necesaria la acción de su codelincuente. No se puede recibir lo que previamente no se ha entregado, ni aceptar una oferta que no se ha formulado”.
Agrega el autor que: “Sin perjuicio del principio, algunos autores reconocen algún tipo de actividad anterior por parte del funcionario público. Esta actividad ha sido llamada ”puente de plata”, e incluye las insinuaciones o sugestiones más o menos hábiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que puede realizar el funcionario público con anterioridad a la oferta corruptora y a efectos de que el particular la formule”.
Es que como bien lo señala: “El miedo genérico a la autoridad que suele sentir el común de la gente puede resultar un escollo para la formulación de una propuesta venal. Conociendo esta realidad es posible que el funcionario público desarrolle ciertas conductas tendientes a allanar el camino de su interlocutor hacia la oferta corruptora”. Precisamente es así que surge la denominación de “puente de plata”.
Ocurre entonces, como continúa diciendo, que: “El funcionario sutilmente establece una vía de comunicación con el particular por sobre los temores que pudiera tener éste, para que formule con mayor libertad la propuesta venal”.
Aunque precisando la cuestión dice que “Más allá de la posible existencia de una previa actividad por parte del funcionario no debe olvidarse que la entrega o el ofrecimiento siempre debe partir del particular. Por lo tanto la conducta atrapada por el puente de plata nunca debe sobrepasar la categoría de mera sugerencia equívoca. En cambio si la actividad del funcionario determina unívocamente al particular a entregarle una dádiva, se traspasará el límite de la mera sugerencia para adentrarse en el terreno de la exigencia, configurativa de otra figura delictiva, pero no de cohecho. Dicha conducta dista mucho de ser el comienzo de ejecución de un negocio venal, resultando acciones equívocas que pueden evidenciar tanto la deshonestidad del funcionario como un manejo poco ortodoxo de la cuestión. Así el particular preserva la facultad de decidir si realizar o no una oferta corruptora. Si alentado por el trato recibido la formula, recién en ese momento da comienzo a la ejecución del negocio venal. Así la conducta previa del funcionario será atrapada por el puente de plata, no obstante lo cual sólo quedará el acuerdo perfeccionado con la aceptación del funcionario, configurándose tanto el cohecho activo como el pasivo. En cambio, si más allá del estrecho vínculo, nunca se realiza la oferta, la conducta anterior del funcionario seguirá siendo de naturaleza equívoca”.
En el caso se ve como la presencia del Subcomisario Carlos Rubén Díaz el día de la inauguración de República de Cromañón y el trato amistoso que inmediatamente trabó con Chabán (confrontar al respecto la declaración testimonial del Subcomisario Stortini) reiterado en el tiempo, funcionó como “puente de plata” para la formulación de la proposición espuria. Chabán no era ajeno al trato que debía tener con la Seccional policial en donde realizaba su explotación comercial. El expediente contravencional de “Cemento” es clara muestra de ello.
Entendimos probado entonces, que a partir de la relación que se generó entre Omar Emir Chabán y Carlos Rubén Díaz, uno como responsable y explotador comercial del local clase “C” que funcionaba bajo el nombre de fantasía “República de Cromañón” y el otro como Oficial caracterizado de la Seccional 7ª de la Policía Federal Argentina (el jefe de calle), surgió la realización de un contrato espurio. Contrato espurio que es la sustancia de la figura del cohecho pues no aparece allí un perjuicio posible para el particular, quien pacta en términos igualitarios con la autoridad y sin que su consentimiento se encuentre viciado por el temor (cfme. Javier De Luca en su artículo “Cohecho y concusión” publicado en L.L. 1999- D, pág. 333).
En idéntico sentido se ha expresado la jurisprudencia al afirmar: “la distinción fundamental entre cohecho y concusión radica en que en esta última la voluntad del que paga está viciada por el temor que la exigencia del funcionario ha engendrado o, por lo menos, por el error que este último puede inducir en el primero (casos de concusión explícita e implícita). En cambio, en el cohecho existe un acuerdo de partes que es voluntariamente perfecto, representa un acuerdo sobre un acto futuro, legal o ilegal del funcionario. El hecho de que la concusión es un acto unilateral, mientras que el cohecho es bilateral, da a la distinción que se haga de ellos gran importancia. En la concusión el funcionario pide o exige y en el cohecho acepta; en la concusión debe existir la voluntad coartada del que paga” (Voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia). Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : IV. Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia. Registro n° 2763.4. Varela Cid, Eduardo s/recurso de casación. 20000829 Citas : Causa n° : 1626.
Un pacto en el que ambas partes resultarían beneficiadas:

a) Chabán por la seguridad que le era garantizada por el Jefe de calle de la Seccional 7ª y en cuanto a la explotación comercial del local “República de Cromañón”, y la omisión funcional de actuar ante flagrantes contravenciones.
b) el funcionario, al aceptar una promesa de dádiva en función de las tareas que debía realizar con el único aliciente del sueldo que le pagaba el Estado.

Ofrecimiento concreto, o sugerencia de que se recibiría o que sería más conveniente pactar, terminan por satisfacer las exigencias del tipo objetivo de la figura.
Restaría entonces responder al interrogante en cuanto a que la figura del cohecho activo sólo hace referencia a la entrega de dádivas y no de dinero.
Es nuevamente Rimondi quien explica con acierto el punto. Así dice: “el art. 256 habla de dinero o cualquier otra dádiva y en cambio el art. 258 sólo hace referencia genérica a la dádiva. La mención del dinero es meramente enunciativa. Es el dinero la más usual de ellas”.
Así entonces: “en el tipo del cohecho activo en que sólo se hace referencia a la dádiva, existiendo en el cohecho supuestos de codelincuencia necesaria, de ser entregado dinero, éste se considera implícito dentro de la referencia genérica de dádiva, dado que de lo contrario, la conducta resultaría atípica”. La afirmación es contundente y elimina toda discrepancia al respecto.
Es claro que la dádiva debe ofrecerse o darse, necesariamente, para la realización de la conducta típica (art. 256 C.P).”.

4.3.1.3.1.1.

El acuerdo

Como resulta de la prueba rendida y analizada, Levy tenía anudado con la Comisaria séptima un pacto espurio, que le garantizaba la impunidad contravencional, que se iba renovando año a año y que al tiempo de los hechos estaban concertados con los respectivos funcionarios policiales de la Comisaría 7ª.
Ese acuerdo preexistente a los hechos de esta causa, formaba parte de la estructura del negocio de Levy y de Chabán, a punto tal que era conocido por managers de bandas diversas a las de Callejeros. En efecto, dicho pacto formaba parte de la oferta de Chabán, que además de brindar un local de amplitud muy significativa, con calidad de microestadio y con el que se podía competir con Obras, permitía desarrollar los recitales sin riesgos de control contravencional o comunal, y sin inconvenientes policiales. Declara un manager: “con los gastos de policía se refiere a que Chabán le decía que le pagaba a la Policía de la jurisdicción $ 100 por cada 500 personas que entraban, ya sea en Cemento como en República de Cromañón. Aclara que si bien supone que el dinero estaba dirigido a pagar adicionales para que estuvieran en la puerta, nunca controló que función cumplía la policía ni recuerda haber visto algún patrullero en la puerta de República de Cromañón”.
La existencia de ese acuerdo tiene una serie de evidencias probatorias, que han sido relacionados al enumerar y valorar los elementos de cargo. Son en tal sentido trascendentes las declaraciones de Viviana Cozodoy (fs. 12335 y ss), Héctor Damián Albornoz (fs. 12348 y ss), Alfredo Mario Diaz (fs. 12357 y ss), Ana Maria Sandoval (fs. 12310 y ss).

4.3.1.3.1.2.

Existe prueba testimonial que acredita la preexistencia de un acuerdo entre Chabán y “el comisario”. Precisamente Viviana Cozodoy relató que el 29 de diciembre, cuando tocó el grupo “Callejeros”, pudo escuchar que Chabán le decía a Villarreal: “¿Cómo arreglaste ayer con el comisario?”, contestándole Villarreal “Igual que siempre, pero le dí doscientos más porque cortaron la calle por los autos...”. Ante ello, Chabán le indicó a Villarreal que esa noche le entregara al comisario lo mismo que el día anterior, para evitar problemas.
Las sumas que se entregaban eran descontadas de la suma total ingresada por los recitales y obviamente descontadas de la participación de Levy.
El injusto aquí reprochado reside en la conducta típica y antijurídica del que da u ofrece dádivas o ventas o dinero o presentes o futuras promesas a un funcionario público para que éste observe la conducta reprimida en el art. 256 del citado cuerpo de normas, esto es, hacer, retardar o dejar de hacer algo propio de sus funciones o competencia. Es decir, se persigue la finalidad o procura de obtener un beneficio por parte del funcionario.

5.3.1.3.2.

Tipo subjetivo

Dice Donna que el cohecho activo “… es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, ya que el autor debe tener como finalidad especial un acto funcional a cambio de dinero. Se trata, sin duda alguna, de una instigación a la acción… para un fin determinado y concreto. Se exige que el autor conozca que el ofrecimiento es espurio y que la persona a quien se lo propone es un funcionarios público”! (op. y loc. cits., pág. 244)
A lo largo de esta instrucción se ha comprobado que Chabán obró con determinación voluntaria y libre, y con la voluntad de procurar el acuerdo venal y, de esa forma, obtener los favores funcionales de los funcionarios policiales en su provecho. Lo propio cabe sostener respecto de su asociado Levy, que no solo era parte de ese acuerdo sino que además había inaugurado la relación espuria desde mucho tiempo antes a la relación con Chabán.
El carácter espurio del acuerdo era obvio para levy, ya que con él podía evitar cumplir las normas que se describieron precedentemente.

4.3.2.

Postulación subsidiaria de estrago culposo

Con relación a la conducta penal que se le reprocha al imputado, esta encuentra su adecuación en el art. 196 del Código Penal, conforme al texto ordenado por la ley 23.077, el cual reza: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años al que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cuatro años.”
Así, nos hallamos ante la figura culposa de estrago, sobre la cual el imputado cargan con la responsabilidad de su ejecución, en carácter de coautor y conforme al desarrollo que se esboza.
Sin perjuicio de lo ya expuesto, en atención a la autonomía de la figura, formularemos algunas consideraciones dogmáticas previas.
En una breve descripción de las figuras culposas puede señalarse que el ordenamiento penal vigente no prevé un delito culposo o de imprudencia con vida propia que permita construir paralelamente a cada delito doloso otro culposo o admitir un delito culposo general; consecuentemente los tipos culposos se encuentran expresamente establecidos en la ley, de no ocurrir ello devienen atípicos los casos no considerados penalmente legislados. Esta modalidad legislativa restringe al poder punitivo del Estado, a tal punto que si bien restringe de manera determinante las conductas lesivas producidas por su habitantes no deja abierta las puertas totalmente a aquellas similares lesiones que se efectúan por la falta de cuidado, de allí la necesidad de su clara determinación en el código de fondo.
El tipo culposo posee como característica esencial que la acción prohibida no se encuentra definida como en el delito doloso; permanece indefinida y su comprobación se torna posible individualizando en cada caso la conducta que origina el resultado relevante penalmente. Conforme señalan los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar : “Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohíben en razón de que el resultado se produce por una particular forma de realización de la acción”. No obstante ello, deviene necesario ante cada hecho concreto detectar la finalidad y así poder establecer de qué acción se trataba, cuál era el cuidado correspondiente a esa clase de acción, permitiendo así cerrar el tipo y comprobar la tipicidad.
Es menester indicar que los tipos culposos son relativamente abiertos, es decir requieren de una norma de cuidado que los integre y cierre, y ello es lógicamente así, pues la ley no puede prever las infinitas formas en que la efectivización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. En este sentido, y a los efectos del juicio que se peticiona realizar, para determinar en autos la tipicidad culposa es ineludible tener un marco de referencia con el que se pueda establecer un paralelo la acción del autor llamado entonces “deber objetivo de cuidado”. El divorcio entre la acción final desarrollada por el agente y aquella que debió haber llevado a cabo con arreglo al deber de cuidado, será la caracterización del delito culposo. En este sentido se sostiene que: “los perjuicios a los bienes jurídicos sólo son evitables cuando la acción que los provoca puede ser dirigida de manera diferente a lo objetivamente concebido”.
En apretada síntesis, la tipicidad en esta clase de delitos requiere la presencia de dos componentes básicos: la infracción la deber objetivo de cuidado y el resultado, sobre los cuales debe demostrarse una directa relación. El resultado, imprescindiblemente, debe ser consecuencia de la imprudencia del autor y no de otra circunstancia.
Sostiene Santiago Mir Puig al esbozar sobre la estructura del tipo imprudente “Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura 1) La parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado). 2) La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante.”
Con relación a la calificación legal que se le enrostra al imputado, es la prevista en el art. 196, párrafo primero, agravada conforme su segundo párrafo por la mortalidad y heridas producidas.
Así entonces, a los efectos de atribuir responsabilidad a los imputados merced a la conducta penal que se les enrostra es preciso determinar que se deberá verificar:

a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, realizado sin intención de causar el incendio (art. 196 del Código Penal).
b) Este comportamiento debe violar un deber objetivo de cuidado y aumentar el riesgo de afectación del bien jurídico más allá de lo permitido.
c) La causa del incendio deber ser consecuencia de la acción contraria al deber de objetivo de cuidado.
d) Para considerar la agravante se requiere que del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona.

La verificación de la realización de estos elementos mencionados atraviesa un tamiz eminentemente normativo, lo cual implica que para certificar la realización imprudente del tipo penal culposo en cuestión no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva. Sostiene Mir Puar “Si la imputación objetiva del resultado requiere en general la creación de un riesgo típico que se realice en el mismo…la creación del riesgo típico ya viene exigida por la necesidad de infracción de la norma de cuidado. Aquí sólo es preciso insistir en la exigencia de que el resultado causado realice el riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado. Para ello es preciso además de la relación de causalidad, que la causación del resultado entre dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada.” Por su parte Juan Bustos Ramírez sostiene que “La falta de cuidado requerido en el ámbito de relación es un concepto objetivo, porque surge desde el ordenamiento jurídico en su conjunto y su regulación de la vida social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la valoración que le merece una determinada acción dentro de un ámbito situacional determinado. El problema de la atribución consiste, fundamentalmente, en atribuir normativamente, conforme al cuidado exigido, una determinada situación dentro del ámbito situacional descripto por el tipo legal…”
Con lo dicho, es palmario que el elemento central de carácter normativo que contribuye a la formación del tipo culposo está determinado por una acción u omisión que viola un deber objetivo de cuidado.
En atención a las coincidencias parciales que la dogmatica encuentra en las realizaciones típicas imprudentes, entre los deberes de cuidado y el deber de garante, es pertinente trascribir algunas precisiones. Se ha dicho que “una configuración material permite delimitar, en el caso concreto, cual es la situación del autor y, tras la determinación de la posición de garante de éste, se pueden extraer las especiales responsabilidades que de ella se derivan para un determinado suceso. De ahí que el deber de cuidado indica el deber de garante (y solo del garante) en una limitada área de cuidado para evitar ese suceso: es un deber de cuidado que solo existe para el garante. En consecuencia, la determinación del cuidado en los delitos imprudentes de lesión por omisión solo se puede encontrar atendiendo a la posición de garante. Con la comprobación de la lesión del deber de cuidado de garante, se constata, al mismo tiempo, la lesión del deber de garante, sin que se puedan invertir estas proposiciones en todos los casos” (Mirentxu Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, Montevideo-Buenos Aires 2005, Julio Cesar Faira-Editor, pg. 171, 3). Lo expuesto permite aprovechar los análisis y valoraciones realizadas precedentemente.

4.3.2.1.

Infracción de la norma de cuidado por Rafael Levy

El listado de las distintas conductas que integran la norma de cuidado que debía tutelar Levy, es también una enumeración exacta, formulada positivamente, de todas las infracciones a esas normas por él cometidas. Estrictamente, Levy no hizo honor a ninguna de las conductas a las que estaba obligado; las incumplió todas.
Así:

- incumplió el límite de capacidad habilitada para el local República de Cromañón, que solo permitía el ingreso de 1031 personas.
- incumplió adoptar medidas de prevención que permitieran contar con una adecuada dotación de personal de seguridad.
- incumplió la obligación de realizar lo necesario para que se realizase un cacheo eficaz, que impida el ingreso de elementos pirotécnicos.
- incumplió la obligación de tener franqueadas las salidas necesarias para la cantidad de asistentes que ingresaron, manteniendo cerrada la puerta alternativa de emergencia.
- incumplió la obligación de tener el certificado de bomberos al día.
- incumplió la obligación de contar con equipamiento apto y eficiente para la extinción de incendios.
- incumplió la obligación de tomar las precauciones que imponen las normas de seguridad e higiene para los locales con materiales muy combustibles, como eran los que había hecho colocar en el techo y revestimientos del local.
- incumplió la obligación de mantener franqueadas las salidas de aire y reparar los extractores, a fin de posibilitar la renovación del aire.
- La realización de cualquiera de esos deberes, hubiera impedido el resultado. Como ya se dijera en esta presentación, el cumplimiento de cualquiera de estos deberes positivos que concretan la norma de cuidado, hubiera tenido por sí mismo virtualidad suficiente como para impedir el resultado muerte.

4.3.2.2.

Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

Corresponde avanzar un paso más en la fundamentación del reproche. El curso argumental lo indica la jurisprudencia: “Comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar: a) si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y la norma penal solo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado que hubiera podido evitarse” (CNCrim., Sala IV, 19.2.91, M.E.).
Dice Corcoy Bidasolo “el primer juicio de imputación o juicio de atribución tiene por finalidad determinar el carácter de injusto típico de la conducta del sujeto. Es un juicio, pues, sobre la infracción de la norma de cuidado. El sujeto infringe la norma de cuidado cuando infringe el deber objetivo y subjetivo de cuidado. La infracción de la norma de cuidado es el fundamento de la creación de un riesgo típicamente relevante. El presupuesto de la imputación es la creación de un riesgo típicamente relevante y el fundamento de este presupuesto, primer juicio de atribución, es la infracción de la norma de cuidado. Con ello se quiere decir que no es suficiente que la conducta cree un riesgo de lesión de un bien jurídico, sino que, además, es necesario que ese riesgo sea consecuencia de la infracción de la norma de cuidado. Solo en ese caso será un riesgo penalmente relevante” (El delito imprudente, Montevideo-Buenos Aires 2005, Julio Cesar Faira-Editor, segunda edición actualizada, pg. 324, a.d; Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte general, Buenos Aires 1987, Editorial Hamurabi, pg. 364 ). También es pertinente otra cita: “resulta útil señalar la respuesta que Claus Roxin proporciona al interrogante de cómo se puede reconocer si una infracción del cuidado que va acompañada de una causación de muerte fundamenta o no homicidio imprudente, diciendo: “examínese que conducta no se le hubiera podido imputar al autor, según los principios del riesgo permitido como infracción del deber; compárese con ella la forma de actuar del procesado y compruébese entonces si en la configuración de los hechos a enjuiciar, la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido. Si es así, habrá una lesión del deber que encajará en el tipo y habrá que castigar por delito imprudente. Si no hay aumento del riesgo no se le puede cargar el resultado al agente que, en consecuencia, debe ser absuelto” (CNCrim., Sala III, 7.10.82, Boz Eugenio y otro, c. 15620).
Siguiendo la guía de Roxin, en la especie la determinación de la conducta permitida al encartado, pasa por el debido cumplimiento de los deberes inherentes a la norma de cuidado. En definitiva, si Levy hubiera cumplido regularmente estas obligaciones, cualquier resultado disvalioso no le seria imputable.
De la formulación de los deberes de cuidado, que en el caso tienen fuente normativa, resulta claro que el riesgo jurídicamente tolerado consistía para Levy en explotar un local de baile clase C, desarrollando en él solamente “espectáculos de variedades”, admitiendo tan sólo el ingreso de 1031 personas, contando con los matafuegos y demás elementos contra incendio en condiciones reglamentarias de funcionamiento, y luego de haber obtenido la renovación de su certificado de bomberos, un nuevo certificado de bomberos extendido con motivo de las reforma que afectan la seguridad del lugar. Ese riesgo jurídicamente tolerado implicaba también que el local contara con salidas independientes a la calle, una distinta para el sector ubicado en el primer piso, y que todas estuvieran abiertas durante la realización de las variedades, que asimismo le hubiese dado a los elementos combustibles existentes en el interior el tratamiento que imponía la ley 19.587, y que finalmente hubiese cumplido con todas las obligaciones que resultan de la citada ley, y las particulares que resultan de los Códigos de Edificación, de planeamiento, de habilitaciones y permisos, y el Contravencional, todos ellos de la Ciudad de Buenos Aires.
El riesgo jurídicamente desaprobado consistió entonces en funcionar como un estadio, dando recitales sin cumplir con la normativa vigente, en no contar con los certificados de bomberos exigidos, en dejar entrar más de 3.000 personas al local, en permitir el uso de pirotecnia, en no contar con los medios de salida reglamentarios y trabar los existentes, en tener materiales inflamables sin los requisitos exigidos, y en tener los matafuegos despresurizados e inhabilitados para su uso normal.

4.3.2.3.

El fin de protección de la norma

Todas las normas mencionadas en apartados precedentes como comprensivas de la norma de cuidado que estaba a cargo de Rafael Levy -las que regulan la habilitación y el funcionamiento de los locales comerciales, las contenidas en el Código Contravencional, las previstas en la ley de seguridad e higiene en el trabajo- tienen un objeto claro y preciso: la protección de la vida y la integridad psicofísica de las personas. Lo expuesto es obvio en todas aquellas disposiciones que contemplan la prevención contra incendios, su extinción, la evacuación de los asistentes, etc. Esta obviedad, por lo demás, se grafica con lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 19.587 que concreta en una regla positiva el fin de protección de la norma, al decir “La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; …”. Es de señalar que esta norma es de aplicación general para los locales de baile clase C, con arreglo al Código de Habilitaciones y Permisos, y en virtud de esta aplicación general la voz trabajadores debe ser sustituida por la voz “asistentes o concurrentes” a dichos locales de baile.
Es indudable que el resultado fatal obedeció a la materialización del riesgo desaprobado creado por Levy, pues las carencias de las condiciones de seguridad antes referidas, fueron las que le dieron causa. Como ya quedara dicho cada una de esas condiciones irregulares tenía por sí virtualidad autónoma, para producir el resultado si permanecía vigente al momento del hecho, o para impedirlo si era corregida.
En este orden de ideas, la tarea que el imputado tenía a su cargo en su carácter de coorganizador del recital, estaba vinculada a todas las medidas que debían adoptarse para respetar y aumentar el principio rector de la actividad comercial.
Dicho lo precedente, cabe dar por reproducidas aquí todas las consideraciones fácticas y valorativas de los hechos.

4.3.3.

Coautoría o autoría concomitante o paralela

En los hechos materia de la causa han mediado varios aportes simultáneos, sin que existiera entre los aportantes un acuerdo. Esto es, ha habido “una coincidencia de acciones en las que de un modo fortuito convergen casualmente y también causalmente a la producción de un resultado delictivo varios individuos, pero actuando cada concurrente autónomamente y por cuenta propia. Si bien estas situaciones no se encuentran, por lo general, definidas por las legislaciones, no cabe duda de que ellas deben ser resueltas como hipótesis independientes, como si fueran diferentes casos de autoría individual, esto es, cada autor responde conforme a su propia actuación, sin que esta se vincule o conecte con las de los demás autores” (Guillermo Julio Fierro, Teoría de la participación criminal, Buenos Aires 2004, Editorial Astrea, pgs. 342 y 343, 207; Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pgs. 784 y 785, IV).
Este modo de concebir los aportes individuales es el que asegura que no resulten desincriminados una serie de conductas con incidencia decisiva en el resultado. En definitiva, intervenciones de igual entidad, si no recibieran un tratamiento concomitante, posibilitarían que el reproche a uno sirviera para la impunidad de otro.
No ha mediado entre ninguno de los aportantes de las conductas criminosas que se reprochan en esta pieza, un acuerdo recíproco en producirlas. Todos ellos han obrado autónomamente con capacidad suficiente para impedir la lesión al bien jurídico que en cada caso se reprocha, como así también para producirla. Nunca como en este caso se muestran con tanta claridad aquellas condiciones equivalentes de las que habla la teoría de la equivalencia de las condiciones. Cada uno de los que puso su condición, aportó una conducta con virtualidad autónoma de ocasionar la lesión al bien jurídico, y la produjo.

5.

Petitorio

Por todo lo expuesto, de V.S. requerimos:

5.1. Se tenga por contestada regularmente la vista oportunamente conferida;
5.2. Se tenga por completa la instrucción;
5.3. Se disponga la elevación a juicio oral de la presente causa a fin de que se someta a juzgamiento a Rafael Levy por los hechos descriptos, que calificamos como configurativos del delito de incendio seguido de muerte (art. 186, inciso 5° del Código Penal) que concurre materialmente con el cohecho activo por el perpetrado (art. 258 del Código Penal).
5.4. Asimismo, postulamos como calificación subsidiaria a la formulada, la de incendio culposo en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55, 189 y 258 del Código Penal).

Proveer de conformidad, que

SERA JUSTICIA