Requerimiento Elevación a Juicio VI.

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5.
CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS
5.1.
Situación procesal de los imputados
Antes de comenzar el tratamiento de las calificaciones legales postuladas por esta querella respecto de los hechos que se atribuyen a los imputados, consideramos conveniente, a efectos de lograr una mayor claridad expositiva, efectuar una breve síntesis de las calificaciones adoptadas por el Juzgado de Instrucción actuante y por la Cámara de Apelaciones, en las respectivas resoluciones de procesamiento.
Omar Emir Chabán fue procesado con fecha 30 de enero de 2005, mediante auto suscripto por la Dra. María Angélica Crotto, por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y dos oportunidades, en concurso real. Con fecha 6 de mayo de 2005 el Dr. Julio Marcelo Lucini resolvió modificar la calificación adoptada, por la de homicidio simple cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades (ya que a la nómina primigenia de víctimás se agregó el occiso Facundo Vázquez, que no estaba incluido en el listado anterior) en concurso ideal entre sí. Asimismo amplió su procesamiento considerándolo autor del delito de cohecho activo en concurso real con el delito de homicidio simple. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Chabán, calificando su conducta como configurativa de los delitos estrago doloso seguido de muerte y cohecho activo, por los que habrá de responder como autor, concurriendo ambos delitos en forma real.
Raúl Alcides Villarreal fue procesado con fecha 8 de marzo de 2005, mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple. Con fecha 6 de mayo de 2005 el Dr. Julio Marcelo Lucini resolvió ampliar su procesamiento considerándolo autor del delito de cohecho activo en concurso real con el delito de homicidio simple. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Villarreal, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago doloso seguido de muerte a título de partícipe secundario, y del delito de cohecho activo a título de partícipe necesario, concurriendo ambas conductas en forma real.
Carlos Rubén Díaz fue procesado Miguel Ángel Belay fue procesado con fecha con fecha 6 de mayo de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de cochero pasivo en calidad de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, confirmó su procesamiento. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción amplió su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho pasivo. Esa resolución se encuentra firme.
Miguel Angel Belay fue procesado con fecha con fecha 6 de mayo de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de cochero pasivo en calidad de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, confirmó su procesamiento.
Patricio Rogelio Santos Fontanet fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Santos Fontanet, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Diego Marcelo Argañaraz fue procesado con fecha 6 de marzo de 2005, mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor .La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Argañaraz, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Juan Alberto Carbone fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Carbone, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Daniel Horacio Cardell fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Cardell, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Maximiliano Djerfy fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Djerfy, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Christián Eleazar Torrejón fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Torrejón, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Elio Rodrigo Delgado fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Delgado, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Eduardo Arturo Vázquez fue procesado con fecha 3 de junio de 2005 mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini, por la posible comisión del delito de homicidio simple a título de coautor. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 27 de septiembre de 2005, modificó el procesamiento de Vázquez, calificando su conducta como configurativa del delito de estrago culposo en calidad de coautor. Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Juzgado de Instrucción modificó su procesamiento, considerándolo coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte. Esa resolución se encuentra firme.
Fabiana Fiszbín fue procesada mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini el 6 de mayo de 2005 por la posible comisión del delito de homicidio culposo agravado. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 21 de diciembre de 2005, modificó el procesamiento de Fiszbín, calificando su conducta como configurativa del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Ana María Fernández fue procesada con fecha fue procesada mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini el 6 de mayo de 2005 por la posible comisión del delito de homicidio culposo agravado. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 21 de diciembre de 2005, modificó el procesamiento de Fernández, calificando su conducta como configurativa del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Gustavo Juan Torres fue procesado con fecha fue procesado mediante auto suscripto por el Dr. Marcelo Lucini el 6 de mayo de 2005 por la posible comisión del delito de homicidio culposo agravado. La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mediante resolución del 21 de diciembre de 2005, modificó el procesamiento de Torres, calificando su conducta como configurativa del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
5.2.
Necesidad de formular calificaciones alternativas para cada uno de los imputados
Como alguna vez destacara con elocuencia Calamandrei “la separación técnica del proceso penal respecto del proceso civil no esta… tan acabada”, destacando además que tanto las similitudes como ciertos principios comunes, han permitido a algunos no sólo “haber iniciado, si no ya cumplido, la construcción de una teoría general del proceso” (Instituciones del proceso civil, Buenos Aires 1973, Ediciones Jurídicas Europa – América, pgs. 54 y ss).
Estas comunidades permiten esgrimir como pertinente en el proceso penal el funcionamiento del principio de eventualidad, que posibilita la postulación de varias proposiciones alternativas, incluso excluyentes, en previsión “de que una de ellas fuera rechazada, debiendo entonces darse entrada a la subsiguiente” (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires 1958, Roque Depalma Editor, pg. 197).
La vigencia de este principio en el proceso penal ha sido claramente reconocida por la doctrina, atendiendo a su utilidad en determinadas circunstancias de hechos de cierta complejidad, que permitan una mirada alternativa en orden a su calificación por la ley penal.
Julio Maier reconoce la pertinencia del principio estableciendo que: “...el mejor remedio para éstos -y otros casos- es acudir a la acusación alternativa o subsidiaria; ella supone que el acusador pondrá en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias necesarias par que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita entender cual es la tesis principal y cuál o cuáles las subsidiarias o alternativas. Una acusación construida de esa forma permite la contestación defensiva, la prueba y la decisión; se observa claramente cómo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del derecho de defensa”.
El funcionamiento de este principio sólo podría ser repelido del proceso penal, si su aplicación práctica produjese lesión a la garantía de la defensa en juicio, a través de la violación del principio de congruencia.
Sin embargo, si dicha aplicación se manifiesta con la postulación clara de las diferentes alternativas subsidiarias de calificación de los mismos hechos, el principio resulta plenamente respetado. Es que ningún obstáculo puede esgrimirse para la defensa, habida cuenta que cada calificación es formulada con independencia de fundamentos y sobre la base de los mismos hechos, permitiendo al acusado cuestionar esa valoración a partir de los mismos hechos.
Por otra parte, este mecanismo de alternativas subordinadas permite aventar el riesgo de desincriminación de una conducta reprochable, por inexistencia de acusación concreta. Este riesgo es mayor si no se le reconoce un rol autónomo a la querella, a pesar de alguna jurisprudencia creciente en sentido contrario.
Por lo demás la proposición de esas alternativas subsidiarias coincide con el carácter provisorio que invisten las calificaciones manejadas durante la instrucción, provisoriedad que no sólo puede resultar de la eventual modificación de la base fáctica en la construcción progresiva que caracteriza al objeto del proceso, sino también de las diversas miradas calificativas que el material probatorio posibilita o de las comprobaciones que se obtengan en sede de Debate.
5.3.
Calificaciones legales
5.3.1.
Calificación de los hechos incriminados a Omar Emir Chabán
Esta querella requiere de manera principal que Omar Chabán sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 , 89, 90 y 91 del Código Penal).
También concurre materialmente con el cohecho activo perpetrado por Chabán (art. 258 del Código Penal).
Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas y con cohecho activo (arts. 45,55, 84, 94 y 258 del Código Penal).
c) Estrado culposo en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55, 189 y 258 del Código Penal).
La elección primaria de la calificación a través de las figuras del homicidio y las lesiones para los hechos descriptos atiende, fundamentalmente, a la consideración de los bienes jurídicamente protegidos y a la entidad de su lesión.
En efecto, la calificación más próxima y congruente con los hechos descriptos, es la atinente al bien jurídico lesionado con ellos: la vida y la integridad corporal y/o síquica. Es sabido que el ordenamiento contenido y sistematizado en la Parte Especial forma “una tabla de valores en la que se ha de conocer también el grado de gravedad del injusto” (Guillermo Sauer, Derecho Penal-Parte general, Barcelona 1956, Bosch Casa editorial, pg. 114, II; Carlos Creus, Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Buenos Aires 1992, 3° edición actualizada, 2° reimpresión, Editorial Astrea, pg. 2; Eugenio Raúl Zaffaroni, desde otra mirada, también entiende necesaria la jerarquización de las lesiones y … un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado: Derecho Penal. Parte General, Segunda Edición, en coautoría con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Buenos Aires 2005, Ediar S.A., pg. 130, II). Esa tabla de valores que se refleja en un reproche más intenso en los delitos más lesivos, también tiene influencias prácticas en la aplicación de la ley. Como se ha dicho, con “la clasificación sistemática de los hechos punibles… se logra…una decisión importante sobre lo que es lo más trascendente en la esencia del hecho punible en particular. De tal manera, pueden extraerse de la clasificación sistemática datos de significación acerca del carácter del delito particular y puntos de apoyo para la interpretación. La estructura formal puede estar de tal modo influenciada por cuestiones en disputa. De ahí que en muchos casos la cuestión de la sistemática no es tanto una cuestión de concepto como una cuestión de valoración” (Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte especial. Libro de estudio, Buenos Aires 1959, Editorial Bibliográfica Argentina, pg. 24).
En lo particular, la diferencia la enuncia con claridad Soler: “contiene la ley, dentro de otro grupo de incriminaciones, como en los incendios y otros estragos, ciertas disposiciones que aparentemente también tutela la vida o la salud; pero la diferencia reside en que, en estos últimos casos, el objeto directo de la tutela jurídica es otro y los daños posibles en la vida y la salud van a formar, en general, figuras preterintencionales, mientras que en el titulo que ahora examinamos, la vida y la salud son siempre el objeto final directamente tutelado, aun en aquellos casos en que se trazan figuras preterintencionales; es muy distinto el caso de un incendio del cual resulta una persona muerta, del caso del que mata quemando la casa en la victima habita” (Derecho Penal Argentino, tomo III, Buenos Aires 1970, Tipográfica Editora Argentina, pg. 10). Adviértase el distingo atendiendo a que en las otras figuras, como el estrago que emplearemos en subsidio, “estamos ante conductas peligrosas en si mismás, pero permitidas siempre que se respeten ciertos limites de riesgo. Y es precisamente la superación de tales límites lo que determina la antijuricidad de la conducta. Inobservancia de los limites de riesgo permitido, de las normas de conducta que delimitan el deber de cuidado objetivamente exigible en el trafico y que ponen de manifiesto la conexión de los delitos de peligro con el delito imprudente: los delitos de peligro surgen para castigar la realización de conductas peligrosas imprudentes respecto del eventual resultado lesivo, pero sin esperar que ese resultado se produzca. Representan, por tanto, un adelantamiento de las barreras de protección en el ámbito del delito imprudente, castigando excepcionalmente la tentativa imprudente –normalmente impune-, ante la importancia del bien puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mismo, en ciertos ámbitos en los que la naturaleza de la actividad y la experiencia acumulada han permitido tipificar la norma de cuidado con la suficiente precisión, haciendo posible la punición de esa conducta peligrosa sin resultado, sin menoscabo de la seguridad jurídica. A esta estructura responden la mayoría de los delitos de peligro y esta conexión con la tentativa y el delito imprudente condicionará en gran medida su tipo subjetivo” (Teresa Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Buenos Aires-Santa Fe 2004, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 23; Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Madrid 1997, Editorial Civitas S.A., pg. 60, VII, 23 y 23 a).
La diversa valoración de los bienes jurídicos tutelados por la figura que postulamos como primaria y las que presentamos como subsidiarias o eventuales, esta indicada incluso por el monto de la pena con el cual el Código reprocha una y otra figura. Este criterio valorativo rector que indica el grado de afectación (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pg. 871), y que incluso ha permitido enunciar el principio de bloqueo de la ley más leve (Stratenwerth, citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pg. 867, nota 108), denuncia la presencia de una situación de subsidiariedad entre el homicidio simple y el estrago: “el principio de subsidiariedad interviene cuando un precepto penal solo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando éste aparece… así los delitos de peligro concreto (son subsidiarios) respecto de los de lesión” (Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, Montevideo-Buenos Aires 2005, 7° edición, reimpresión, pgs. 648 y 649). O, como describen Zaffaroni-Slokar-Alagia: “la subsidiariedad es el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad… la determinación penal subsidiaria no tiene aplicación después de la realización de la primaria, porque aquella, pese a haber tenido lugar en forma necesaria, como grado menos peligroso de afectación, queda fuera de consideración como menos significativa” (op. cit., pg. 869 y 870).
Lo expuesto debe entenderse reproducido en cada una de las imputaciones individuales, donde se seguido el mismo criterio interpretativo de las conductas reprochadas.
Hemos de analizar a continuación como concurren en la causa y respecto de Omar Chabán los elementos del delito de lesión anticipado en el titulo del apartado.
5.3.1.1.
Homicidio simple
5.3.1.1.1.
Tipo objetivo
Según anticipáramos, la conducta reprochada a Omar Chabán encuadra en la descripción típica contenida en el articulo 79 del Código Penal, constitutiva del delito de homicidio simple cometido por omisión, a titulo de dolo eventual, del que resultaron víctimás fatales las que se detallan en el apartado 3.1.1.8., homicidio cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades, en concurso real entre si.
Este reproche se le endilga a Omar Chabán en calidad de autor. (art. 45 del Código Penal).
5.3.1.1.1.1.
Comisión por omisión
Como explica Creus, el homicidio “en un delito de comisión que, sin embargo, puede ser realizado por medio de omisiones (comisión por omisión), en todos los casos en que el autor ha contraído o tiene la obligación de preservar la vida del sujeto pasivo” (op. cit., pg. 8).
Se ha explicado con elocuencia, en un tema tan espinoso como el de los delitos omisivos, que “no se trata…, de determinar los casos en que la omisión puede integrarse en preceptos legales de configuración causal. Al contrario, sucede que tanto el uso del lenguaje, como consideraciones históricas y derivadas de los restantes criterios de interpretación, permiten concluir que los preceptos legales relativos a los delitos de resultado…, no solo expresan haceres causales, sino que admiten también la realización por comisión…. En definitiva, hay omisiones que se integran en el tipo legal del homicidio (…) “El que matare a otro…” por omisión se “mata”. Ello es coherente con las observaciones de la filosofía analítica efectúa a propósito de los términos relativos a acciones. En efecto, según esta, tales términos no practican una descripción sino más bien una adscripción, esto es, la atribución de responsabilidad moral por un hecho. Esta atribución, evidentemente, puede suceder no solo respecto de un sujeto causante de la muerte sino también respecto de quien, estando especialmente obligado a evitarla, no lo ha hecho… La posibilidad de incluir omisiones en los tipos delictivos de resultado, requiere ser completado en el plano normológico, para caracterizar de modo suficiente la estructura de la comisión por omisión. Pues, en efecto, de redacciones típicas de la índole de “el que matare a otro”, cabe extraer, en principio, una norma primaria en los términos “prohibido matar”. Y sin embargo, es sabido que las omisiones no infringen normas prohibitivas, sino únicamente preceptivas, de mandato. Para obtener una construcción satisfactoria en este punto es precisar practicar dos matizaciones sobre la aparente norma primaria única de “prohibido matar”. En primer lugar, ésta debe matizarse en el sentido de que lo prohibido no puede ser matar en si, termino que implica la producción de una muerte, que, como cualquier resultado, no puede ser objeto de prohibición. Lo prohibido han de ser, pues, conductas de matar; esto es, conductas que, en el caso de que se produzca un resultado de muerte, permiten su imputación al sujeto, dan lugar a que éste sea hecho responsable de él. Cuáles son estas conductas de matar que resultan prohibidas se decide por diversos criterios funcionales y teleológicos, dentro del marco del “sentido literal posible” del termino “matar” del precepto legal. Pero sin necesidad de abundar en esto último, cabe distinguir dos clases de conductas. Por un lado, conductas de cualquier sujeto cuyo sentido es la creación, por vía causal, de riesgos jurídicamente relevantes de producción del resultado lesivo del bien jurídico. Por otro lado, conductas de determinados sujetos, con responsabilidad cualificada, cuyo sentido es la no realización de prestaciones positivas de salvaguarda que eviten el resultado lesivo del bien jurídico en peligro. Las prohibidas son, pues, por un lado, conductas de creación de riesgo y, por otro, conductas de no salvaguarda positiva” (Jesús Maria Silva Sánchez, El delito de omisión. Concepto y sistema, Montevideo-Buenos Aires 2003, Segunda edición actualizada, Julio Cesar Faira Editor, pgs. 459 y ss.).
A fin de explayar las diferentes circunstancias lácticas que concurren a configurar en la causa la conducta típica omisiva endilgada, es pertinente recordar lo que enseña Mir Puig: “el tipo de comisión por omisión muestra en su parte objetiva la misma estructura que el de omisión pura: a) situación típica; b) ausencia de la acción determinada; c) capacidad de realizarla; pero completada con la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo. La posición de garante integra necesariamente la situación típica (a) de los delitos de comisión por omisión no expresamente tipificados. A la ausencia de acción determinada (b) debe seguir en ellos la producción de un resultado. Y la capacidad de acción (c) debe comprender la capacidad de evitar dicho resultado” (op. cit. , pg. 317, VII, 1.).
5.3.1.1.1.1.1.
Posición de garante de Omar Chabán
En los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión “el agente omite impedir un resultado lesivo cuando, de acuerdo con las circunstancias, debía y podía evitarlo. El derecho obliga a determinadas personas a la concreta protección de bienes jurídicos ajenos: a los padres la atención de sus hijos menores; a los médicos y enfermeras, el cuidado de los pacientes a su cargo; a los agentes policiales la protección general de la ciudadanía; a los bomberos, el auxilio y salvamento de bienes y personas afectadas por incendios u otras catástrofes, etcétera. La doctrina moderna llama a esas personas como “garantes”, tratándose de sujetos a quienes el orden jurídico coloca en una posición de garantía y les impone un especial deber de actuación con relación al bien cuyo cuidado se encuentra a su cargo. En las situaciones en las que media una omisión de su actuar –debiendo y pudiendo hacerlo-, tal omisión se reputa como equivalente a la comisión del resultado… El motivo del reproche penal no reside en la simple omisión, sino que mediante ella no impidió un resultado que podía y debía legalmente haber evitado y, por tanto, la concreta actuación le era exigible” (Guillermo Julio Fierro, Causalidad e imputación, Buenos Aires 2002, Editorial Astrea, pgs. 373 y 374).
Desde la perspectiva de la imputación objetiva, Jakobs entiende que “en el ámbito de la omisión es evidente que no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar, sino que obligado solo está quien es titular de una posición de garantía. Si examinamos quienes son titulares de posiciones de garantía, en primer lugar, llaman la atención quienes participan en las organizaciones constitutivas de la sociedad: el padre y la madre como garantes de los hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, determinados médicos como garantes en el sistema sanitario, servicios de protección civil, etc. La configuración del contenido del deber a través de roles predeterminados es palmaria en estos casos. Sin embargo, también los deberes en virtud de la organización, que existen junto a estos deberes institucionales, se basan en una predeterminación a través de roles… Son deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen libertad de organización. El derecho a la libre organización lleva como sinalagma el deber de ocuparse de que dicha organización no resulte lesiva. En esta medida, se trata del rol genérico de toda persona de reclamar derechos –libertad- y de reconocer los derechos de los demás” (La imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires 1996, Editorial Ad Hoc, pg. 26).
Esta posición de garante que asignamos a Chabán reconoce diversas fuentes, privilegiándose más “los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de éstos, sosteniéndose que si bien todo garante tiene deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante. De allí que otros orienten la cuestión por la clasificación de los deberes, atendiendo al ámbito de responsabilidad por organización y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a los peligros derivados de objetos o actividades empresariales” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit, pgs. 577 y 578;).
En la actualidad, en la dogmática penal se distinguen las siguientes fuentes o supuestos de posición de garante: a) función de protección de un bien jurídico, que puede manifestarse a través de “la existencia de una estrecha vinculación familiar” , o “la comunidad de peligro” o “la asunción voluntaria de una función de protección”; b) Deber de control de una fuente de peligro, dentro de la cual se reconocen los tres supuestos siguientes: “el actuar precedente”, “el deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio”, y “la responsabilidad por conducta de otras personas” (Mir Puig, op. Ccit., pgs. 320 y ss.; Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. y loc. Cits.; Guillermo Julio Fierro, op. cit., pg. 374).
La atribución a Chabán de la posición de garante resulta de varias de las fuentes citadas. En efecto, el rol atribuido en el titulo se adjudica al mencionado, tanto en su condición de empresario organizador, cuanto en el empresario explotador u organizador de un local de baile clase C, en el que se desarrollan espectáculos de asistencia másiva. En este carácter es titular del deber de control de una fuente de peligro, como también es obligado a cumplir los deberes de garantía inherentes a ese rol emanados de fuentes formales.
5.3.1.1.1.1.1.1.
La posición de garante del empresario
La condición de empresario por sí justifica la atribución del deber de garantía, en tanto se considera a la actividad empresarial como actividad de riesgo “…toda vez que requiere una aplicación de energía en el mundo exterior para proceder a su transformación, supone, en mayor o menor medida, la generación de riesgos para bienes jurídicos ajenos. La razón por la que la sociedad permite y fomenta la referida actividad, incluso en supuestos en que desata graves peligros para bienes fundamentales, radica tanto en su utilidad general como en la perspectiva de interposición de los adecuados medios de control de riesgo por parte de sus agentes” (J.A.Lascurain, citado por Iván Fabio Meini Méndez, en Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados, Revista Derecho N° 52, diciembre 1998/abril 1999, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1999, pg. 898).
Así también se ha dicho que “el titular de la empresa ostenta un deber de garante que se fundamenta en el hecho de que al iniciar una actividad empresarial (configura su ámbito de dominio con exclusión de terceros) desata cursos causales respecto a los cuales tiene que evitar que lesionen bienes jurídicos y, al mismo tiempo, asume el compromiso de intervenir (controlar, contener) ante cursos causales con anterioridad a que generen lesiones a intereses penalmente relevantes. La actividad empresarial es una actividad cuyo riesgo radica en la posibilidad de que los acontecimientos que se desarrollen en merito a ella produzcan lesiones, siendo independientes la rama o giro empresarial que se explote… Los deberes de garante del empresario tienen que ser determinados en función a la concreta situación que se valora, empero, la norma que regula la actividad empresarial ofrece un importante indicio” (Iván Fabio Meini Méndez, op. cit., pgs. 913 y 194; E. Bacigalupo, La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial, Cuadernos de Derecho Judicial: La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Madrid 1994, vol. 1994-VII, pg. 63; asimismo, con un desarrollo muy profundo: Percy García Cavero, Derecho Penal Económico. Parte General, Colección Jurídica de la Universidad de Piura- Ara Editores, Lima 2003, pgs. 337 y ss).
En apartados precedentes se ha relacionado con particular detenimiento los elementos acreditativos que sustentan el rol de empresario de Chabán, organizador del espectáculo en el que se produjeron las muertes y lesiones imputadas y beneficiario del lucro perseguido con su realización. A pesar de esta investidura Chabán deliberadamente se desentendió de los deberes de garante como empresario de espectáculos.
5.3.1.1.1.1.1.2.
Los riesgos del rock como actividad
Es de señalar que la actividad de organización de espectáculos de rock, de másiva asistencia de público, desata peligros para bienes fundamentales como la vida y la integridad física y síquica de los concurrentes, que obligan a un especial cuidado de quien encara esa actividad. El carácter particularmente riesgoso de esta actividad es reconocido socialmente y esta valoración se refleja también en las fuentes formales que luego se verán.
La asistencia másiva de público joven, impone de por si una conducta consistente de establecimiento de normas de actuación y fijación de limites, tendiente a evitar la producción de eventos lesivos. Precisamente la pasividad potencia los riesgos, como consecuencia del apretujamiento, los desplazamientos bruscos, la escasa luz y la concentración de la atención en el espectáculo. A lo dicho se añade el carácter de la música de rock, que utiliza el volumen y las fuentes de luz en altos niveles, produciendo una distorsión de la audición y la visión que impide al asistente estar atento de evitarse situaciones peligrosas. La enumeración de circunstancias de este tipo y muchas otras que resultan notorias, subrayan particularmente los cuidados y deberes del empresario organizador de estos espectáculos, que concentra en los locales donde ellos se desarrollan, varias fuentes de peligro: equipos electrónicos, cables, fuentes de calor, efectos lumínicos distorsionantes, desplazamientos colectivos y festivos de los asistentes, etc.
5.3.1.1.1.1.1.3.
Fuente normativa
El rol de garante atribuido a Chabán, resulta también precisamente determinado en la normativa que rige la actividad de explotación de local de baile clase C, que si bien ya fuera referida en el apartado……, amerita una consideración particular aquí a efectos de sustentar desde ella el deber de actuar del acusado y la naturaleza de la acción omitida.
El Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad de Buenos Aires, luego de exigir la necesidad de habilitación para toda actividad comercial o industrial que se desarrolle en el ejido de dicha ciudad (art. 1.1.1.), diferencia los efectos del tramite de habilitación según la naturaleza de esas actividades. A este respecto, se presentan tres situaciones:
a) en su artículo 2.1.6. se posibilita la automaticidad de la habilitación (art. 2.1.7.) a las actividades que menciona, aun cuando no llenen estrictamente las exigencias reglamentarias;
b) en el artículo 2.1.8. se posibilita que otras actividades no incluidas en el art. 2.1.6. ni en la enumeración del artículo 2.1.8., comiencen a desarrollarse con la mera iniciación del trámite de habilitación;
c) en el artículo 2.1.8. se enumeran una serie de rubros cuya ejecución no podrá comenzar “hasta tanto no cuenten con la habilitación acordada y el certificado de habilitación pertinente”
La enumeración de rubros contenida en la ultima de las normas indicadas reúne una serie de actividades criticas, que en gran medida se corresponden con la norma que asigna a los funcionarios que tienen a su cargo fiscalizarlas, la calificación de función de criticidad alta (decreto nro. 726 del GCBA del 31 de mayo de 2001).
Entre estas actividades se hallan los “locales de espectáculos y diversiones publicas”. La especificidad de esta actividad se expresa normativamente en el capitulo 10.2. AD 700.49 del Citado Código de Habilitaciones, que ajusta su funcionamiento a una serie de requisitos especiales. Muchos de estos requisitos especiales ponen en evidencia las numerosas fuentes de peligro que se reúnen en dichos establecimientos:
- para el otorgamiento de la habilitación es necesario previamente la certificación de la Superintendencia de Bomberos del cumplimiento de la normativa de la ley 19.587;
- la certificación de Bomberos debe renovarse anualmente;
- la certificación de Bomberos debe renovarse ante refacciones o cambios en el local que afecten las condiciones de seguridad;
- deben contar con medio de salida propio e independiente a la vía publica;
- no deben tener colgantes, rejas u otros elementos decorativos que puedan obstruir la libre visibilidad desde cualquier sector;
- en su puerta de entrada deberán instalar un dispositivo detector de metales;
- en los sectores de público la iluminación no será menor a 10 luxes;
- en los servicios sanitarios, cocinas pasillos, escaleras de acceso al local o sus niveles superiores e inferiores, la iluminación no será menor de 20 luxes;
- de existir tablados o palcos escénicos, no podrán tener bambalinas o telones propios de escenarios;
- las mesas y sillas deberán tener entre si pasillos en numero suficiente, de un metro de ancho como mínimo, que aseguren la fácil salida y circulación del público;
Similares exigencias podemos encontrar en el Código de Planeamiento Urbano y en el Código de Edificación.
La ley 19.587, por su parte, contiene una serie de normas inequívocas que concurren también en la atribución y descripción muy clara de la posición de garante del explotador. Su articulo 3 dice que “…las… personas de existencia visible o ideal que adquieran, exploten o administren un establecimiento en funcionamiento o en condiciones de funcionar, asumen todas las responsabilidades correspondientes a la ley 19.587 y sus reglamentaciones”. Esta atribución de responsabilidades, que significan imputar al obligado la reparación de las consecuencias dañosas de sus incumplimientos, presuponen una serie de deberes positivos de obrar, configurativos todos ellos de la posición de garante que atribuimos a Omar Chabán. El carácter de esos deberes es preciso, según lo grafica el articulo 4 de la ley en cita, que dice que toda su normativa comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo…” La referencia a los trabajadores es superada por el ya citado Código de Habilitaciones , ya que la exigencia a los locales de baile el cumplimiento de la normativa de la ley 19.587 (art. 10.2.3.) no es una doble regulación de una misma materia, sino la extensión de la reglamentación de aquella ley a una particular actividad y en tutela de los asistentes a los respectivos locales.
La ley describe los particulares deberes que configuran el rol de garantía que venimos tratando, en sus artículos 8, 9, 10, 42, 44, 45, 64, 65, 66, 67, 69, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 160, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 181, 182, 183, 184, y 187.
Por su parte, el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contiene un capitulo VII destinado a reglar las conductas contempladas por dicho cuerpo legal en los espectáculos. Las normas allí contenidas presuponen también el enunciado positivo de una serie de deberes cuyo incumplimiento u omisión ellas describen como contravención. Muchas de esas normas contemplan específicas omisiones de Chabán, enumeradas en la descripción de los hechos incriminados: arts. 57, 57 bis, 61 y 70.
En orden a lo enumerado y concretando, Chabán estaba obligado a:
- contar con la certificación de la Superintendencia de Bomberos del cumplimiento de la normativa de la ley 19.587, vigente;
- contar con la renovación de esa certificación ante las refacciones y cambios de que fue objeto el local y que afecten sus condiciones de seguridad;
- contar con medio de salida propio e independiente a la vía publica, para el entrepiso;
- no tener colgantes, rejas u otros elementos decorativos que puedan obstruir la libre visibilidad desde cualquier sector;
- contar en su puerta de entrada con un dispositivo detector de metales;
- no iluminar en los sectores de público con una intensidad menor a 10 luxes;
- en los servicios sanitarios, cocinas pasillos, escaleras de acceso al local o sus niveles superiores e inferiores, la iluminación no sea menor de 20 luxes;
- no tener bambalinas o telones propios de escenarios;
- que las mesas y sillas tengan entre si pasillos en numero suficiente, de un metro de ancho como mínimo, que aseguren la fácil salida y circulación del público;
- cumplir las obligaciones dispuestas en el Código de Planeamiento Urbano y en el Código de Edificación.
- cumplir Las obligaciones descriptas en los artículos 8, 9, 10, 42, 44, 45, 64, 65, 66, 67, 69, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 160, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 181, 182, 183, 184, y 187, de la ley 19.587.
- cumplir los deberes que resultan del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su capitulo VII.
- acatar la intimación de la Superintendencia de Bomberos, comunicada mediante un “acta de notificación” de fecha 5 de agosto de 2004 en la que se recuerda “...la necesidad y obligación de que las puertas deben encontrarse totalmente abiertas y los medios de salida del local expeditos durante las horas que se desarrolle la actividad del mismo, para una rápida evacuación en caso de producirse un siniestro. Asimismo en los sectores de circulación y medios de salida no se deberán instalar elementos combustibles limitando el uso de revestimientos, decoraciones de esas características” (Legajo 12.430 de la Superintendencia Federal de Bomberos, Departamento Seguridad Contra Incendios y Riesgos Especiales, División Prevención, reservado en la secretaria del tribunal).
5.3.1.1.1.1.1.4.
Como resulta de lo hasta aquí expuesto, las fuentes materiales y las formales de su posición de garantía obligaban a Omar Chabán a realizar una serie de conductas que impedían la creación o aumento de un peligro que le resulta atribuible como autor, y que preexistía al hecho ocurrido el 30 de diciembre de 2005. Ese peligro preexistente quedo en manos del omitente, bajo su control personal (Mir Puig, op. cit., pg. 319). Como bien se ha explicado, “si alguien omite deliberadamente lanzar el salvavidas a quien se esta ahogando, o si, en general, un garante no sale al paso, conscientemente de un peligro que se cierne, puede decirse perfectamente de ambos, en tanto que el resultado sea evitable, que –al margen de la cuestión de causalidad- tienen el suceso en “sus manos”. De ellos depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia. La idea de denominar a una relación así “dominio del hecho” con respecto al resultado esta a un paso… Y sin embargo, este modo de hablar es incorrecto, pues lo que aquí se denomina “dominio del hecho” no es sino la posibilidad de evitar el resultado” (Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, traducción de la séptima edición alemana, Barcelona 2000, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., pgs. 502 y 503, 37#).
5.3.1.1.1.1.2.
Ausencia de acciones de Chabán y producción de resultado
La relación antes efectuada de deberes positivos de acción, inherentes al rol de garantía del explotador de Republica de Cromañón, parece en realidad una tacita lista de las omisiones del encartado, ya que no ejecuto ninguno de esos deberes.
En efecto, Chabán omitió dar cumplimiento al limite de capacidad habilitada para el local Republica de Cromañón, que solo permitía el ingreso de 1031 personas.
Chabán tampoco adopto medidas de prevención que permitieran contar con una adecuada dotación de personal de seguridad.
Igualmente omitió realizar lo necesario para que se realizase un cacheo eficaz, que impida el ingreso de elementos pirotécnicos.
Omitió también franquear las salidas necesarias para la cantidad de asistentes que ingresaron, manteniendo cerrada la puerta alternativa de emergencia.
Omitió acatar la intimación de bomberos.
Omitió renovar el certificado de bomberos.
Omitió contar con equipamiento apto y eficiente para la extinción de incendios.
Omitió colocar materiales incombustibles en el techo y revestimientos del local.
Omitió franquear las salidas de aire y reparar los extractores, a fin de posibilitar la renovación del aire.
Todas estas acciones ausentes, eran deberes positivos de su rol de garante.
Lo trágico es que la realización positiva de cualquiera de esos deberes positivos, hubiera impedido el resultado.
En efecto, el exceso de capacidad, en la cantidad que resulta de la prueba relacionada, impidió el egreso rápido de los asistentes que quedaron literalmente encerrados en la oscuridad, en la atmósfera toxica y obstaculizados en sus desplazamientos por vallas, columnas y personas desvanecidas o fallecidas. Sin duda que el respeto del limite de la habilitación hubiera implicado un resultado absolutamente distinto al que se le reprocha al encartado.
Si las medidas de prevención hubiesen sido adoptadas, el personal de seguridad idóneo hubiese permitido un cacheo eficiente, no ingresando pirotecnia en el lugar. Desde ya que si ello no hubiese acontecido, también estaríamos frente a un resultado absolutamente distinto.
Si la puerta de seguridad alternativa y las demás puertas del lugar hubiesen estado franqueadas, la salida de la mayoría de los asistentes se hubiera producido en poco tiempo, la luz que ingresaba del exterior hubiese facilitado el desplazamiento de los que estaban más lejos, y todo esto hubiese permitido un rescate rápido de los desvanecidos. También ello hubiera posibilitada la evacuación de los gases tóxicos.
La omisión de la renovación del certificado de bomberos impidió una inspección del lugar y la comprobación de todas las violaciones que el contenía. Esa inspección debía haber obligado a Chabán a enmendar todas esas transgresiones o algunas, aun suponiendo una fiscalización deficiente o distorsionada. Como se advierta, la superación de alguna de las infracciones tiene virtualidad suficiente como para modificar el resultado.
La omisión de colocar materiales incombustibles también es causa autónoma del resultado. Es que esos materiales tienen efecto retardatorio de su combustión, permitiendo impedir esta o la evacuación eficiente de todos los asistentes.
Si Chabán hubiese franqueado las salidas de aire existentes y tapiadas, se habría producido una dispersión de los gases tóxicos y disminuido el resultado.
Sin embargo todas estas omisiones, individual y conjuntamente, causaron el resultado de 193 muertes y los lesionados identificados hasta el momento que se detallan en el apartado….
5.3.1.1.1.1.3.
Capacidad de evitación de Chabán
La condición de organizador y explotador de Omar Chabán se encuentra incontrastablemente acreditada. En ese carácter tenía el dominio de evitación del resultado, aun cuando en la organización concurrieran otros sujetos.
Esa capacidad de evitación, resultante de la condición de persona que decide en el establecimiento, que también resulta probada por los elementos de cargo relacionados, le hubiera permitido llenar cualquiera de las omisiones imputadas con actos positivos.
De tal suerte, el obrar activo con arreglo a su función de garante, hubiera permitido superando alguna de las infracciones previas relevantes, impedir el resultado.
Esa capacidad y ese dominio de evitación lo tuvo hasta momentos después del inicio del incendio, ya sea no apagando la luz, ya sea ocupándose de franquear la puerta alternativa de emergencia empleando la llave que estaba guardada cerca de la barra.
Y aun antes de esos momentos posteriores, en los instantes previos al hecho, pudo detener el espectáculo. Tenía ese poder de evitación y no lo empleo.
Es de señalar que esa capacidad de evitación no estaba limitada ni obstaculizada por ni por situaciones de coacción (Claus Roxin, Autoría…, pág. 165 y ss) ni por una errónea valoración de la entidad del peligro o de la naturaleza del hecho. El ejercicio de esa capacidad era libre.
5.3.1.1.1.2.
El principio de confianza
Reiteradamente en la causa Chabán recurre a este principio, cuando pretende atribuir la responsabilidad de las situaciones prohibidas, antirreglamentarias y violatorias de las normas exigidas a quienes extendieron la habilitación, a quienes detentarían esta habilitación, a quienes autorizaron los elementos que predispuso en techo y revestimientos, a quienes entiende tenían a su cargo el cacheo, al grupo, etc.
En efecto, existen situaciones en las que la doctrina excluye la aplicabilidad del principio de confianza. Stratenwerth sostiene, al respecto, “De todas maneras, la regla general sufre limitaciones considerables. En primer lugar el principio no es aplicable cuando el peligro ya ha surgido del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias especiales … hacen probable en el caso concreto, la lesión del deber de cuidado por parte del otro … Además, el principio de la confianza no puede regir en la medida en que el deber de cuidado está dirigido, precisamente, a la vigilancia, control o cuidado del comportamiento de otras personas” (Stratenwerth, Gunther, “Derecho Penal, Parte General, 1. El Hecho Punible”, Madrid 1982, Edersa, pág. 339 y ss., nros. 1156 y 1158). En el mismo sentido se expresa Zaffaroni, quien claramente sostiene que “el principio de confianza no cede, sino que directamente no existe donde es de la incumbencia de la gente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes.” (op. cit. pág. 560).
Esto es, cuando se inviste la posición de garante no cabe guarecerse tras el principio de confianza.
Más allá de esta exclusión categórica, concurre a refirmar la improcedencia de que se esgrima en la especie, otro concepto general de Zaffaroni, claramente atinente a los hechos probados: “no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El limite del principio de confianza se halla, en principio, en el propio deber de observación: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho” (op. y loc. cits.).
5.3.1.1.2.
Tipo subjetivo
Según postuláramos en apartados anteriores, acusamos a Omar Chabán por la comisión de homicidio con dolo eventual. Esta configuración subjetiva de la conducta es pertinente en la figura, tal cual lo señala la doctrina: “el dolo propio de este delito se llena tanto con el directo como con el eventual” (op. cit., pg. 11). Grafica este concepto el Tribunal Supremo Español, en un caso que como el presente exhibe cursos causales complejos: “cuando en este caos se habla de animo o intención de matar (“animus necandi”) se esta queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso que pudiera producirse). Conviene hacer aquí una aclaración intimame4nte ligada al tema de la imputación objetiva antes examinado. La previsión del resultado muerte, elemento esencial para determinar la concurrencia del dolo de matar, no abarca la previsión del mecanismo causal concreto por el que se produjo el óbito” (Sala Penal, Madrid, recurso 1008/2005, Centro de documentación judicial 28079120011006100316).
5.3.1.1.2.1.
Caracterización del dolo eventual
Es sabida la existencia de un profundo debate sobre la caracterización del dolo eventual, debate subrayado por la creciente utilización de esa figura, como consecuencia de la progresiva adecuación del sistema penal a la sociedad de riesgos en que vivimos (Stefano Canestrari, La Estructura del Dolo Eventual y las Nuevas Fenomenologías de Riesgo, Reista Ius et Praxis Año 10 No 2 : 59 - 95, Talca 2004).
Ese debate lo reflejaremos, en todo caso, en los precedentes jurisprudenciales que citaremos, para caracterizar la consideración del instituto por nuestra jurisdicción.
Si creemos del caso puntualizar de modo previo una consideración sobre la entidad institucional del reproche de esta modalidad subjetiva. En general, las figuras dolosas reciben un reproche superior a las de contenido imprudente, en atención a que “el cometido de los tipos dolosos es evitar lesiones calculadas de bienes jurídicos, independientemente de la actitud emocional con que sean cometidas. El que alguien apruebe el resultado por el incluido en los cálculos, lo afronte con indiferencia o incluso lo lamente es importante para la medición de la pena, pero no puede influir en el carácter doloso del hecho” (Claus Roxin, Derecho Penal cit., pg. 431, 35). En el mismo sentido, tiene dicho el Tribunal Supremo Español que “el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, "todas la formás de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción". ( SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio ). Anida en esta explicación la ratificación de la finalidad de prevención que se le reconoce al derecho penal.
Esa finalidad de prevención y el necesario reproche de las figuras dolosas, y en particular la del dolo eventual, en tanto conducta consumativa de aquellos riesgos jurídicamente desaprobados, que con mayor frecuencia afectan a la instancia actual de nuestra sociedad, impone una particular mirada teleologiíta de la figura. Particular mirada que en esta causa se acentúa, por la entidad del riesgo asumido por el agente y por el resultado producido. Esta mirada coincide con recientes corrientes dogmáticas que reposan lo intenso del análisis en el riesgo mismo “si se quiere condensar en una fórmula el contenido del peligro que actúa como "pedestal normativo" de la categoría del dolo eventual, es correcto utilizar la siguiente definición: debe tratarse de un riesgo "no permitido", cuya asunción no puede ni siquiera ser tenida en cuenta por la figura modelo del agente concreto. Esta "objetivización" de los límites inferiores de la institución del dolus eventualis permite encuadrar el problema de la distinción entre la forma indirecta del dolo y la culpa con previsión también en una dimensión estructural y normativa sin agotar las investigaciones en un plano meramente objetivo. La identificación de la "base" normativa del dolus eventualis frente a una conducta concreta del sujeto agente presupone, pues, una compleja obra de balance, que se funda sobre la operatividad de múltiples coordenadas. Merece la pena repetirse: este articulado juicio conduce a clasificar un determinado peligro no permitido como "doloso", cuando un observador externo avezado (el órgano judicial) puesto en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto individual y en posesión de sus conocimientos, además de su capacidad psicofísica- jamás habría podido "tomar seriamente en consideración de asumir" aquel riesgo específico en el caso del homo eiusdem professionis et condicionis del agente, sino en una perspectiva fuera de los límites trazados por la tipología social de referencia”. (Stefano Canestrari, op. y loc. cits.)
5.3.1.1.2.1.1.
El Tribunal Supremo Español ha “afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras sentencias 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000 de 26 de julio, 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27/12/1982 -caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico -) La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico". En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 ("Caso Bultó ") en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. De los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias. No puede afirmarse, con total seguridad, la intención de matar con dolo directo, pero si la existencia de dolo eventual” (Sala Penal, Madrid, Recurso 1115/2003, Cendoj: 28079120012004100960).
En sentido concordante, nuestra Cámara Nacional de Casación en lo Penal, tiene dicho “El contenido del injusto del dolo eventual es menor que las otras dos clases de dolo, porque aquí el resultado no fue propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenece al dolo eventual, de un lado, la conciencia de la existencia de un peligro concreto de que se realice el tipo y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. Considerar serio el peligro, quiere decir que el autor calcula como relativamente alto el riesgo de realización del tipo...significa que el autor ha reconocido en verdad el peligro concreto, pero no lo toma en serio, porque a causa de una infracción del cuidado debido respecto a la estimación del grado de riesgo, ...pese a tomarlo ciertamente como cierto, confía también de modo contrario al deber, en que no se producirá el resultado lesivo, ...quien con la conciencia de la puesta en peligro del objeto, de la acción, actúa aproximándose al resultado típico, obra dolosamente. Santiago Mir Puig (en "Derecho Penal", parte general, 1996, Barcelona, p. 245 y ss.) expresa, refiriéndose al dolo eventual, que "es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero `querer' como `aceptar'. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el conformarse con que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado. Quien toma en serio la probabilidad del delito, en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa. La aceptación va implícitamente en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad del delito" (Sala 1a., 29.8.01, Olszewicz, Ofelia Luisa s/recurso de casación; en similar sentido: Sala 2ª., 26.6.02, Llambías Pravaz, Marcelo A).
En una sentencia muy conocida, la Sala 3ª tiene dicho “En los autos "Cejas, Alberto Federico s/rec. de casación" (Reg. 736/04 del 30/11/04 de esta Sala III), el Dr. Tragant en su voto sostuvo que "el dolo eventual requiere que el autor se represente la realización del tipo como posible o, que considere seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforme con ella (Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal, Parte General", pág. 112 y ss., Ed. Temis, 1998).” (2.9.05, Cabello, Sebastián s/ recurso de casación").
Desde la posición más exigente sobre la configuración de esta modalidad de conducta, debería acreditarse que Omar Chabán “fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del resultado “ (Sala 3ª., 2.9.05, Cabello, Sebastián s/ recurso de casación").
Antes de entrar a la demostración de dichos extremos, es del caso señalar que no cualquier decisión del agente, obsta a la figura: “si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte o le informe un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera aplicación del azar no lo excluye; es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos” (Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires 2000, pg. 500, citado por Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 1ª., 3.10.05, Ranno, Carlos A.).
Estas citas se ratifican cuando se analiza el dolo en las figuras omisivas. Dice Mir Puig: “en los tipos dolosos de omisión se plantea la cuestión de si el dolo puede revestir la misma estructura que los delitos de omisión activa. En contra se alega que con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor…. Ello ha llevado en la doctrina a las tres posiciones siguientes: 1) negar la presencia de dolo en estos casos (Lampe); 2) operar una adaptación del concepto de dolo a la estructura de la pasividad, prescindiendo en el del requisito del querer y contentándose con el de conocer (Jeschek); 3) sustituir la necesidad de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor no haya querido (esto es: haya dejado de querer) realizar la conducta debida (Armin Kaufmann, Welzel). Sin embargo, por una parte, tampoco en los delitos de acción el dolo requiere una resolución activa dirigida a realizar el tipo: ello solo ocurre en el dolo directo de primer grado, no en el dolo directo de segundo grado ni en el eventual, en que el querer es solo aceptar. Por otra parte, tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, pero lo que sucede es que en los delitos de omisión dicha conducta –que, según nuestro planteamiento es la efectuada en lugar de la indicada- no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio respecto de otra anterior: así, puede consistir en el mantenimiento de un comportamiento no activo. Basta, entonces, que el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que implica o puede implicar la realización del tipo omisivo” (op. cit., pgs. 316 y 317, 2).
5.3.1.1.2.1.2.
El dolo de Chabán
Sin duda que la determinación de este aspecto subjetivo del agente de un delito, es siempre tarea dificultosa pues atañe a datos de la psiquis no asibles fácilmente: La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles (Tribunal Supremo de España, Sala Penal, recurso 539/2005, Cendoj 28079120012006100346).
En este análisis “las características psicológicas y cognoscitivas del agente son primordiales para tener por configurada en él la "representación del evento" que requiere el dolo eventual. Máxime, tomando en cuenta que "el dolo, en todas sus formás, no es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante esa representación" (conf.: Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 134)” (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 26.6.02, Llambías Pravaz, Marcelo A.).
En la indagación de esa intencionalidad: “no siempre es decisiva la intención de matar, identificable con el dolo directo. Es suficiente el dolo eventual, pues lo que exige el delito de homicidio es la existencia de dolo de matar. Si el autor conoce que con su acción crea un peligro no permitido con una probabilidad cercana de lesión del bien jurídico, actúa dolosamente. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante” ( Sala Penal, recurso 539/2005, Cendoj: 28079120012006100346). En definitiva, los “elementos más relevantes, aunque no de apreciación exclusiva, a los efectos de constatar la concurrencia del "ánimo de matar", la peligrosidad del medio utilizado, estableciendo como puntos de referencia, la concurrencia de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva, ha señalado, entre otras, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, las condiciones de espacio, tiempo y lugar, y la conducta posterior del autor (Tribunal Supremo Español, Sala Penal, Madrid, Recurso 1115/2003, Cendoj: 28079120012004100960).
Y a pesar de la dificultad que reconocen estas fuentes, en lo particular existen numerosísimos elementos demostrativos de la intencionalidad dolosa de Chabán.
Veamos.
5.3.1.1.2.1.2.1.
La personalidad de Chabán
Omar Chabán es fundamentalmente un personaje, de ribetes ridículos, que siempre ha explotado una imagen transgresora, proclive a traspasar los límites de las convenciones sociales y también de las normas culturales y jurídicas.
Obra en la causa un video en el que se lo ve desprendiendo una faja de clausura y pronunciando un discurso incoherente. El personaje, sin embargo, no oculta al ser real. En el informe del video, glosado en fs. 5778, Chabán dice, entre otras cosas, que “así se siente feliz de ganar dinero”, que “no cree en la vida, ya que es ficción”, “no soporta la argentinidad”, o que “odia a todo el mundo”, expresiones que no pertenecen al personaje sino manifiestan la estructura psíquica del ser real.
Otro ejemplo de la personalidad del encartado, esta en su descripción del Proyecto Venus, que obra en fs. 7701.
El Omar Chabán real se cuela en el reportaje que se glosa en fs. 7119/7120. En ese reportaje el entrevistado es el Chabán empresario, que va a iniciar la explotación de un “salón para 4500 personas”. Hablando del emplazamiento dice: “esta cuadra esta buenísima, tan cerca de plaza Once, que es grande y fea, como un manicomio, con tanta gente sola. Además es más snob la palabra Once que la palabra Palermo Hollywood. Me suena más delicada, más poética”. Dice que esa Republica de Cromañón será fundada con su fiesta de cumpleaños: “no puedo decir cuantos años cumplo porque soy jovato; alguna mina puede leerlo y largarme. Mujeres solo pienso en ellas, a pesar de ser misógino. Me aterrorizan las mujeres. Aunque me enseñaron a tener complejidad, cierto refinamiento y a cagar guita. Comprar y comprar me excita más que nada, aunque suena jodido hablar de placeres en tiempos de llamamientos sociales”. Luego, ante la pregunta de cómo se hace para ser empresario sin creer en ninguna convención: “como alguien tan delirado, que se caga en todo podía dedicarse a eso. Es cierto, no tengo límites. Y no hablo de límites boludos: no me drogo, no chupo. Pero he caminado por todos los bordes de lo artístico. A mi también me sorprende que pueda darle una orden a alguien o ponerle un limite. Pero bueno, tendré que aplicar alguna de esas pautas para fundar esta Republica” (Clarín, Espectáculos, domingo 29 de febrero 2004).
En un video aportado por Canal 7, que obra reservado en Secretaría, y que contiene la grabación de una emisión del programa “Cultura Cero”, que se había emitido por por ese Canal en junio de 2004, puede verse como Omar Emir Chabán, luego de hacer alusión a los distintos locales similares de República de Cromañón, que había manejado con anterioridad (“Café Einstein”, “Cemento”, “Die Schulle” y “La Flor”, describe el lugar mostrando toda su personalidad: “un islote que está lejos muy cerca en Once y que es un espacio impresionante, gigante, superfálico, que contrasta con Cemento. República por los ideales de 1789, la revolución fran, fran.. francesa. Y Comañón porque los lugares tienen que ver con los sótanos, con la oscuridad, con bajo tierra, comienzan las catacumbas y de ahí cromañón, por el hombre de cromañón. Las bandas me decían que no, que Cemento les quedaba chico, entonces tenía que buscar un lugar más grande y en ese sentido encontré Cromañón, que es más grande, es cuadrado, es casi un miniestadio. Y entonces las bandas ahora no me van a poder decir más que Cemento les queda chiquito; sino que este lugar es muy cómodo, los baños son perfectos, las visuales con respecto al escenario son re perfectas. Y entonces estoy tratando de enganchar las bandas que tocaron en Cemento para que toquen aquí y entonces que haya gente, mucha gente, así yo me siento feliz, gano dinero. Es importante el dinero, sin culpa argentina con respecto al dinero que estoy harto de esos....Aquí había un lugar para otra gente.... había onda bailanta...”.
A meses del recital de la noche del 30 de diciembre, el personaje de Chabán ya esta confundido con la persona: odia a la gente, no tiene límites, se caga en todo, caga guita, camina por los bordes.
Esta estructura de personalidad, explica las conductas posteriores.
5.3.1.1.2.1.2.2.
El conocimiento de Chabán sobre las normas
Dos décadas como empresario de espectáculos, con lugares como Café “Einstein”, “Cemento”, “Die Schulle” y “La Flor”. Su actividad siempre relacionada con lugares de asistencia másiva, de funcionamiento nocturno, y concentrando espectáculos under y grupos de rock de distintas características.
Durante todos esos años, que transcurren por varias gestiones de la ciudad de Buenos Aires, y también por diversas normativas municipales relativas al funcionamiento de ámbitos semejantes (aunque con las exigencias básicas constantes: estrictamente las mismás que se exigían a Republica de Cromañón), siempre invistió el rol de organizador.
Era quien tomaba contacto con los inspectores y cuestionaba las exigencias (ver libro inspecciones de Cemento).
Es el mismo que tuvo un duradero conflicto con los vecinos de Cemento, que motivó la clausura de este local por disposición del Concejo Deliberante.
Este Chabán conocía el negocio y sus exigencias reglamentarias. Sabía de las situaciones criticas, porque transito por varias. También de los riesgos de combustibilidad: de hecho, respecto de Cemento, se ufanaba de que constituía una estructura no combustible, con techos de hormigón.
El periodista especializado, Carlos Federico Polimeni, cuando declara a fs. 2034 destaca: “de ninguna manera podía desconocer los requisitos mínimos de seguridad”. Agrega que “los lugares de Chabán carecían de seguridad suficiente”. Su personalidad transgresora lo había llevado a instalar “una parrilla donde venden choripanes” en Cemento.
Un desprecio absoluto por el riesgo, los compromisos y las normas.
Dice Marcelo Franciso Caputo, en fs. 13.335 que Chabán “era muy flexible en cuanto a la seguridad, iluminación y sonido del recinto, ya que le permitía traer a la gente que el quería.
El conocimiento de Chabán respecto de las normas de seguridad y prevención de cumplimiento ineludible para explotaciones como las que acometía y, particularmente, para Republica de Cromañón, lo determinó a convocar a Salvatore Albano, cuya declaración obra en fs. 2060. Cuando se produce un dialogo sobre la combustibilidad de materiales en el techo, un asistente suyo refiere que eso ya lo habían contratado y pagado. Conocían la exigencia y desecho el reemplazo de lo supuestamente ineficiente, ordenando al técnico que se limite a lo que le fue pedido.
En definitiva, sabía de las normas de habilitación, de las exigencias de la ley 19.587, de los requerimientos antiincendios, de las exigencias de evacuación, de renovación de aire, de elementos extintores, etc. Como destaca Polimeni, de ninguna manera podía desconocerlas.
Conocimiento connatural, por lo demás, a cualquier empresario, que si permanece dos décadas en un sector del mercado es porque conoce sus reglas y convive con ellas.
Por lo demás, y como se verá, Chabán conocía en profundidad las normas, incluso aquellas de carácter contravencional, ya que consideró la necesidad de arribar a un pacto espurio con la Policía para lograr la impunidad necesaria para trasgredirlas. Ese pacto refuerza la conciencia del imputado.
Conciencia que, por lo demás, era evidente para terceros, ya que Callejeros opto por actuar en Republica de Cromañón, porque el ámbito era diferente al de Obras, y la diversidad radicaba en la posibilidad de transgredir prohibiciones que era parte de lo que fomentaba el grupo.
5.3.1.1.2.1.2.3..
El conocimiento de Chabán sobre los riesgos
Como luego se relaciona, Chabán conocía de la capacidad permitida. En su discurso defensivo, ha construido la versión de que alquilaba la habilitación. Admitida esa versión por hipótesis, la consecuencia obvia es que un arriendo oneroso de una habilitación, presupone conocer esta en cuanto al rubro habilitado y las condiciones de operación.
Corrobora lo expuesto, la otra figura penal por la que se lo acusa: la sustancia del cohecho activo, consistió en pagar a la Policía para evitar la intervención contravencional, precisamente por el exceso de la capacidad permitida.
Conocía también la combustibilidad de los materiales que coloco en su interior. Suponiendo un desconocimiento previo, Salvatore Albano lo advirtió, como refiere en su declaración de fs. 2062. Ese conocimiento lo evidencia el mismo en su discurso previo al recital, que trataremos en el apartado siguiente.
Chabán era plenamente consciente de la combustibilidad de los elementos colocados en el techo (fs. 22, 5595), ya que presencio varios eventos de fuego, que alcanzaron a la media sombra y/o a la guata: declaraciones de fs. 237, 518, 1960, 2016, 2028, 2910, 3314, 3386, 4184, 4970, 6804, 11886. Sobre la intensidad y propagación del fuego en esos materiales y el alto riesgo que significaban, existe una evidencia próxima al hecho materia de esta causa, relatada con detalle por Juan Carlos Bordón, en fs. 559 cuando narra el incendio del día 25 de diciembre de 2004.
Conocía de la insuficiencia de los medios de salida, como lo evidencia el propio Chabán en el discurso que se relaciona en el apartado siguiente. Además había sido intimado por la propia Superintendencia de Bomberos, mediante un “acta de notificación” de fecha 5 de agosto de 2004 en el cual se le hace saber a Omar Emir CHABÁN, propietario del inmueble sito en Estados Unidos 1238/40 “...sobre la necesidad y obligación de que las puertas deben encontrarse totalmente abiertas y los medios de salida del local expeditos durante las horas que se desarrolle la actividad del mismo, para una rápida evacuación en caso de producirse un siniestro. Asimismo en los sectores de circulación y medios de salida no se deberán instalar elementos combustibles limitando el uso de revestimientos, decoraciones de esas características” (Legajo 12.430 de la Superintendencia Federal de Bomberos, Departamento Seguridad Contra Incendios y Riesgos Especiales, División Prevención, reservado en la secretaria del tribunal).
También sabía del cierre de la puerta alternativa de emergencia y del cierre parcial de todas las salidas con que contaba el local. Son ilustrativos a ese fin los testimonios obrantes en fs. 237, 532, 588, 739, 741, 901, 1968, 1974, 1982, 2009, 2062, 4126, 4191. El testigo Sergio Gustavo Romero, dice en fs. 1830, que “le consta que por orden de Chabán se cerro con alambre y candado el portón grande que se utilizaba como salida de emergencia, para que no entre la gente.
No existía indicación lumínica de las salidas de emergencia: declaraciones de fs. 3380 vta., 4126, 4978, 1809, 1987, 3363, 3395, 4126). De esos testimonios también resulta que, paradójicamente, la única indicación lumínica de “salida” se encontraba sobre la llamada “salida alternativa de emergencia” que estaba trabada con pasador, candado y alambres.
Conocía de la existencia de vallas que obstruían la salida, pues pasó entre ellas y constantemente las vio. Sobre estas pueden verse, entre otras, las declaraciones obrantes en fs. 7971, 7905.
Conocía la inoperancia de los elementos extintores: matafuegos (fs. 4126; fs. 4201 vta), todos despresurizados (declaración de Alberto Conrado Corbellini, fs. 4845), mangueras en mal estado: fs. 1982, 4189, 4206), extractores de aire descompuestos (declaración de Andrea Verónica Farinosa y Salvatore Albano, fs. 2060).
Conocía de la deficiencia del cacheo al que eran sometidos los asistentes, ya que en los hechos anteriores los incendios fueron provocados por iguales elementos pirotécnicos. Además sabía de la debilidad de los controles que, por lo demás, incluso el violaba (declaración de Eduardo Ezequiel Sempé, fs. 11455).
5.3.1.1.2.1.4.
Conocimiento de Chabán sobre la posibilidad concreta del resultado
Sobre el tópico referido en el titulo, resulta sumamente grafico el discurso de Chabán en el día y el momento de los hechos materia de este requerimiento.
Según cuentan los testigos, Chabán siempre advertía de modo previo a los recitales, con un largo discurso (declaraciones de Barbara Karina Serafín, fs. 3246; Alejandro Martín Villa, fs. 3258; Manuel Goñi, fs. 4981; Fernando Javier Frenkel, fs. 3536; Gabriel A. García, fs. 3; Ariel Marcelo Serafín, fs. 1721; Diego Ariel Monges Torres, fs. 1781; Juan Facundo Diana, fs. 2015.
Era una intervención extensa, sobre cuya duración hay diferentes versiones: 20 minutos, declaración de Carolina Rita Ormaechea, fs. 8062; 15 minutos: declaraciones de Marcelo Eduardo Boscoso, fs. 1790; María Inés Peralta, fs. 3271; 10 minutos: declaraciones de Maria Silvana Peralta, fs. 1987, Gustavo Martín Pascual, fs. 5663. Más allá de las versiones, sin duda fue una prolongada manifestación en la que hizo varias afirmaciones en las que luego nos detendremos.
Su actitud era reveladora. En tal sentido, es ilustrativo lo que hizo cuando se desarrolló el recital de La 25. Así el testigo Eduardo Martín Di Pascua, cuya declaración obra en fs. 6804, relata que en esa ocasión “hubo dos incendios. En los dos habla Chabán. Luego del segundo ni bien se apagó el fuego, nuevamente salió a hablar Chabán y esta vez lo hizo en el escenario. Que refirió más o menos lo mismo, que no tiraran bengalas y que la próxima vez se iba a suspender el show. Que le pregunto al público “van a seguir tirando” y todos contestaron “si”. Que Chabán les gritaba. “no pajeros, tienen que decir que no” y volvió a preguntar. Que esto lo repitió como tres veces, hasta que todos dijeron que no, que luego se reanudó el show y siguieron tirando todo tipo de fuegos artificiales pero no paso nada más”.
De igual modo es ilustrativo como lo percibían los destinatarios y la conciencia que Chabán tenía de esa respuesta. Ambos aspectos son elementos indiciarios útiles para iluminar la actitud sicológica de Chabán en orden a la seriedad de la advertencia y a la importancia que le daba a la respuesta que recibía. Dicen los testigos que “Chabán provocaba al público por el tono que utilizaba” (declaración de Diego Ariel Monges Torres, fs. 1781); “de modo irónico” (declaración de María Cielo Rodríguez, fs. 3381), “de mala manera, insultando a los asistentes” (declaración de Gustavo Martín Pascual, fs. 5563; declaración de Alfredo Mario Díaz, fs. 5598 vta.). Su imagen no producía respuestas positivas: “es medio un payaso, que siempre sale disfrazado de algo y que la gente se ríe de el… nadie lo tomaba en serio. Que hablaba algo así como de la metafísica de la neblina, por eso nadie le daba bola” (declaración de Alejandro Martín Villa, fs. 3258; declaración de Pablo Nicolás Lucero Sosa, fs. 3369). El era consciente de que no provocaba respuestas y no le importaba: después del discurso “Chabán se corrió y empezó a reírse, como burlándose de los allí presentes” (declaración de Cesar Oscar Díaz, fs. 1729; declaración de Carolina Geraldine Saganias, fs. 1744).
A pesar del tono y las agresiones, como quedo dicho Chabán se dedicó detenidamente y en forma previa a formular advertencias. Los testimonios son numerosísimos, y refieren muchas frases. Por la cantidad de testimonios recolectados que las citan, todas ellas fueron dichas, solo que alguno de los declarantes recuerdan unas, en tanto otros refieren otras. Además, algunas son comunes a todos los testigos.
Chabán dijo: “no tiren bengales” (declaraciones de Gabriel A. García, fs. 3; Diego Ramón Aranda, fs. 10; Horacio Jesús Zarza, fs. 30; Maria Florencia Briones Panizza, fs. 176; Martin Jorge Amoroso, fs. 532; Patricio Hernán Reck, fs. 587; Maria Victoria Arana; fs. 588; Julia Pamela Fernández, fs. 672; etc.); “no tiren tres tiros” (declaración de Gabriel A. García, fs. 3); “no tiren bombas de estruendo” (declaración de Gabriel A. García, fs. 3; Diego Ramón Aranda, fs. 10; Horacio Jesús Zarza, fs. 30.
También reconoció que “hay 6000 personas” (declaración de Noelia Alejandra Cuenca, fs. 2023; Maria Graciela Busolotti, fs. 1767; Verónica Shamann, fs. 1718; Ricardo David Vázquez, fs. 1642, Gastón Maximiliano Basualdo, fs. 1633; Sergio Bogochwall, fs. 1521; Gabriel Alejandro García, fs. 3; Martín Jorge Amoroso, fs. 532; Patricio Hernán Reck, fs. 587; Stella Maris Visconti, fs. 723; Sebastián Alberto Sandoval, fs. 1272; Laura Adriana Ruiz, fs. 3252; Carolina Geraldine Sagannas, fs. 1744; Paola Nancy Feraz, fs. 1778; Diego Ramón Aranda, fs. 10; Horacio Jesús Zarza, fs. 30; Maria Silvana Peralta, fs. 1987; Pablo Nicolás Lucero Sosa, fs. 3369).
Agregó que “no entramos más” (declaración de Lucas Ezequiel Pereyra, fs. 3544); “hay más gente de la capacidad que puedo tener acá” (declaración de Agostina Gisella Venegoni, fs. 1978); son “más de la cantidad de gente permitida” (declaración de Verónica Cynthia Herrera, fs. 5749); “dejamos de vender entradas porque estaba sobrevendido todo” (Viviana Noemí Carro, fs. 537).
Enfatizó que “somos muchos y no podemos salir rápido” (declaración de Martin Jorge Amoroso, fs. 532); o “no van a poder salir” (declaración de Viviana Noemí Carro, fs. 537; Julia Pamela Fernández, fs. 672; Sebastián Alberto Sandoval, fs. 1272; José Daniel Zamudio, fs. 1731; Vanina Valeria Machuca, fs. 1560; Verónica Shamann, fs. 1718; Nicolas Saleh, fs. 1801); “no van a poder salir todos porque las puertas son muy chiquitas” (declaración de Daniel Emiliano Kolbasicz”, o porque “tenemos una sola salida” (declaración de Amelia Esperanza Ramella, fs. 3349), “una puerta” (declaración de Maria Cielo Rodríguez, fs. 3379). “Seria imposible evacuarlos sin problemás” (declaración de Ricardo David Vazquez, fs. 1642; Luisa Daniela Pericolo, fs. 282).
Reconoció que “el techo es de plástico” (declaración de Luisa Daniela Pericolo, fs. 282); “el techo es inflamable” (declaración de Javier Santiago Narváez, fs. 7229; Maria Soledad Gómez Casadidio, fs. 2565; Julia Pamela Fernández, fs. 672; Diana Patricia Sanabria García, fs. 1648; Marcelo Eduardo Boscoso, fs. 1790; Nicolas Saleh, fs. 1801; Julio Cesar Hortal, fs. 1809; Paula Roxana Sánchez, fs. 2577; Facundo Mariano Gil Sanz, fs. 4984; Sebastián Miguel Menino, fs. 9059 vta.).
Agregó que “el lugar no tiene ventilación” (declaración de Carlos Fernando Allende, fs. 1992).
Dijo que quiere “una fiesta y no una tragedia” (declaración de Diego Ramón Aranda, fs. 10; Horacio Jesús Zarza, fs. 30); “si pasa una tragedia nosotros no nos hacemos cargo” (declaración de Juan Daniel Bazan, fs. 208); “no queremos ser portada de diario” (declaración de Lucas Ezequiel Perez, fs. 3544).
Para que no haya dudas hizo dos advertencias contundentes.
“No queremos que esto sea una tragedia como Kheyvis” (declaración de Sebastián Miguel Menino, fs. 9057).
“Que podría ser una másacre” (declaración de Vanina Soledad Arancibia, fs. 1527; Andrea Verónica Farinosa, fs. 1968; Brenda Alicia Caetano Amborebieta, fs. 1974; Noelia Alejandra Cuenca, fs. 2023; Daniel Emiliano Kolbasicz, fs. 3254; Laura Adriana Ruiz, fs. 3262; Facundo Fernando Tolosa, fs. 3300; Adrian Leonardo Marcozzi, fs. 3308; Pablo Nicolas Lucero Sosa, fs. 3369; Maria Cielo Rodríguez, fs. 3379); “como la másacre de Paraguay” (declaración de Sebastián Alberto Sandoval, fs. 1272; Luisa Daniela Pericolo, fs. 282; Martin Jorge Amoroso, fs. 532; Patricio Hernan Reck, fs 587; Maria Victoria Aranda, fs. 588; Julia Pamela Fernández, fs. 672; Juan Carlos Iriarte, fs. 703; Stella Maris Visconti, fs. 723; Sergio Bogochwall, fs. 1521; Ricardo Dario Vazquez, fs. 1642; Vanina Valeria Machuca, fs. 1560; Diana Patricia Sanabria García, fs. 1648; Verónica Shamann, fs. 1718; Carolina Geraldine Saganias, fs. 1744; Fernando González Fretes, fs. 1760; Maria Graciela Bussolotti, fs. 1767; Paola Nancy Feraz, fs. 1778; Diego Ariel Monges Torres, fs. 1781; Nicolas Saleh, fs. 1801; Julio Cear Hortal, fs. 1809).
Cuando los hechos comienzan a desencadenarse, grita: “vos pedazo de idiota, el de los tres tiros, deja de hacer eso nos vas a matar a todos” (declaración de Viviana Noemí Carro, fs. 537; Daniel Viggiano, fs. 654); “el que tira es un asesino” (declaración de Gabriel A. García, fs. 3; Jesús Andrés Socaire, fs. 1773).
Y anticipa el resultado: “nos vamos a morir todos” (declaración de Adrian Leonardo Marcozzi, fs. 3308; Noelia Alejandra Cuenca, fs. 2023; Maria Silvana Peralta, fs. 1987; Viviana Noemí Carro, fs. 537; Patricio Hernan Reck, fs. 587; Maria Victoria Arana, fs. 588; Stella Maris Visconti, fs. 732; Sergio Bogochwall, fs. 1521; Cesar Oscar Díaz, fs. 1729; Fernando González Fretes, fs. 1760”; y, reconociendo lo que en efecto iba a acontecer: “ustedes se van a morir” (declaración de Diego Ariel Monges Torres, fs. 1781; Agostina Gisela Venegoni, fs. 1978; Carlos Fernando Allende, fs. 1992; Manuel Goñi, fs. 4982); “todos quemados y axifisiados” (declaración de Amelia Esperanza Ramella, fs. 3350).
Y todo “lo expresaba de una manera muy trágica…era como que lo veía venir” (declaración de Nadia Sandoval, fs. 1982).
Y así era. Declara Gustavo Martin Pascual, en fs. 5563, que “en un momento vio que la mediasombra se estaba prendiendo fuego y lo primero que hizo fue mirar a la consola donde estaba Chabán. Que lo vio haciendo un gesto como diciendo “paso lo que dije que iba a pasar”.
5.3.1.1.2.1.5.
La actitud inmediatamente posterior al incendio
Chabán salio del lugar sin inconvenientes; “se cruzó a la vereda de enfrente” (declaración de Sergio Ariel Duarte, fs. 8323)
Guillermo Ariel Armando, en fs. 221, lo pudo ver “en la vereda.., y decía en esos momentos yo les avisé”; agregó “que hicieron hijos de puta, que hicieron hijos de puta” (declaración de Maria Eugenia Gallego, fs. 6479); “yo les dije que se iba a prender fuego” (declaración de Sergio Ariel Duarte, fs. 8323); “ahora jodanse” (declaración de Nicolas Saleh, fs. 1801).
Chabán “caminaba unos metros, iba y venia sobre sus pasos, sin ayudar a sacar a los damnificados” (declaración de Sergio Ariel Duarte, fs. 8323; Maria Graciela Bussolotti, fs. 1767).
Luego se fue “caminando normal” (declaración de Juan Domingo Ledesma, fs. 237); “desapareció” (declaración de Maria Graciela Bussolotti, fs. 1767) “del lugar” (declaración de Maria Eugenia Gallego, fs. 6479).
5.3.1.1.2.1.6.
El discurso de Chabán y sus actitudes son elocuentes. Todas las advertencias desnudan la plena conciencia de los riesgos, de las posibilidades del resultado, de su inminencia y hasta de su forma de ocurrir.
Se representa plenamente el resultado (Kheyvis, Ycuá Bolaños), con referencia incluso a la toxicidad de los gases, a la imposibilidad de salir, a la inexistencia de ventilación, al bloqueo de las salidas.
Su dolo no es únicamente relativo a la posibilidad del incendio. Es clara su representación del resultado muerte, la que enfatiza en el discurso y hasta ilustra sobre el modo de ocurrencia. Sus dichos y actitudes evidencian con contundencia el dolo eventual de homicidio.
No ha eliminado subjetivamente el resultado de su mente, sino que lo ha actualizado, invocando precedentes serios: Kheyvis y el más reciente Ycuá Bolaños. Sabe de los riesgos, pero esta actualización excluye cualquier supuesta habituación a ellos.
Su presencia en el lugar no contribuye a excluir el dolo, ya que estaba seguro de que no iba a ser victima del hecho. Traspone la situación en su discurso: nos vamos a morir todos, y, luego, ustedes se van a morir, todos quemados y asfixiados.
Se desentiende del resultado, que no solo no evita, sino que lo carga a las víctimás: ahora jodanse. El sabe que no es tomado en serio, incluso lo fomenta, se ríe, se burla, ironiza. Incluso cuando el resultado se desencadena, se retira, no ayuda a la evacuación que sabe imposible, no franquea la puerta alternativa cerrada (cuya llave sabe donde esta), no asiste a las víctimás. Nada más que les traslada a estas el resultado y se retira tranquilamente.
5.3.1.1.2.
Antijuridicidad y reprochabilidad de la conducta de Chabán
No existen en la causa elementos que permitan eliminar la antijuridicidad, toda vez que no se advierte causa de justificación alguna que así lo determine.
En cuanto a la atribuibilidad, como último estadio de la teoría del delito, corresponde referirnos a la responsabilidad por el hecho por un lado, y a la culpabilidad propiamente dicha.
En efecto, no hay fundamentos para considerar que la conducta no le podía ser exigida a Chabán. El debió haber obrado con arreglo a su inocultable posición de garantía, ante la inexistencia que causas que justifiquen actuar de otro modo.
En cuanto a la capacidad de culpabilidad, Chabán no se encuentra padeciendo alguna de las patologías señaladas en el párrafo 1°, primera parte, del art. 34 del C.P, que les hubiere impedido comprender la criminalidad del acto y la dirección de sus acciones. Podía motivarse en la norma y actuar conforme a ello, y sin embargo, decidió infringirla.
5.3.1.1.3.
La existencia de concurso real
Teniendo en cuenta que en apartado 5.3.1. se postuló la elevación a juicio oral de Omar Chabán por la comisión del delito de homicidio simple en concurso en concurso real reiterado en 193 oportunidades, cabe ahora efectuar algunas consideraciones respecto del modo de calificar la concurrencia de las conductas punibles.
Aun cuando la producción de los resultados parece haber acontecido en un mismo espacio y tiempo, esto no determina por sí una unidad de acción.
El imputado tenía una posición de garantía respecto de cada uno de los asistentes a Republica de Cromañón. Cada uno de ellos era y es una individualidad personal y jurídica, que es titular del derecho al personal despliegue del deber de garantía.
Si bien el numero de resultados “nada tiene que ver con el numero de conductas”, la diversa ocurrencia de esos resultados evidencia las diversas facetas ejecutivas de la posición de garantía, que a algunos le hubieran evitado la muerte, a otros determinadas lesiones y a otros otras.
Incluso si el encausado hubiera hecho honor a su posición de garantía, tomando alguna de las hipótesis de razonamiento, avocándose y logrando así superar alguna de las infracciones determinantes, es probable que aconteciera un resultado de lesiones de diverso tipo para algunos, según cual fuera la infracción determinante.
La concurrencia real de las figuras atiende, por lo demás, a la naturaleza del bien protegido: la vida, que tiene una relación directa e individual con cada una de las víctimás y, también la integridad corporal y síquica, que se vincula de igual modo. Así lo sostiene Núñez, tanto en su tratado (Derecho Penal Argentino, Buenos Aires 1965, tomo II, pg. 217), como en su manual (“Manual de Derecho Penal (Parte General)”, Códoba-Buenos Aires 1972, pgs. 301 y ss), cuando asevera que por hecho se debe entender una entidad natural-objetiva que prescinde de la subjetividad del autor para tomar en cuenta la diferenciación externa de las víctimás y/o de los bienes perjudicados: varios actos cumplidos en igual contexto y que se dirigen a la misma persona configuran unidad de hecho, pero no si hay pluralidad de destinatarios o de “bienes violados” o “si no lo multiplica la personalidad de los bienes violados”. La consideración de la personalidad de los bienes violados, parece ineludible en los hechos materia de juzgamiento, en orden a la consideración de la dignidad individual de esas personas matadas o lesionadas, reconocida por todo el ordenamiento jurídico también de manera personal.
Respecto a este último aspecto, no acontecerá la múltiple valoración del mismo hecho, ya que cada resultado es fruto de una conducta individualmente diversa y tiene una entidad jurídica también distinta.
Estas consideraciones deben darse por reproducidas para el caso de las lesiones, que serán objeto de tratamiento en el apartado siguiente, las que también concurren en forma real entre sí, en 1524 oportunidades.
5.3.1.2.
Lesiones
Respecto de este delito, que concurre materialmente con el anteriormente descripto, y materialmente entre sí con respecto a los lesionados actualmente determinados y que se detallan en el apartado 3.1.1.8.2., damos por reproducidas las consideraciones realizadas respecto de la posición de garante de Chabán, de la ausencia de acciones y la producción del resultado, de su capacidad de evitación y del tipo subjetivo (apartados 5.3.1.1.1. y 5.3.1.1.2. del presente).
En cuanto al tipo subjetivo, basta señalar que como dice Donna respecto de esta figura, “el código prevé las formás dolosa (arts. 89 a 93) y culposa (art. 94). En el caso de las figuras dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual. Esto ultimo sucederá cuando el autor se represente como posible la lesión en la victima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción” (Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo I, pg. 256, 3).
Precisamente esa es la intencionalidad que produjo el resultado descripto en el apartado antes citado y que justifica el sometimiento de Chabán al juicio y condena por la figura mencionada.
5.3.1.3.
Cohecho activo
Se ha dicho desde el punto de vista de la política criminal que “el particular que ofrece, así como el que esta dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario, revela con su acción una tendencia, al menos tan peligrosa para el bien jurídico protegido, como el funcionario que acepta. Como es sabido, el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el fenómeno criminológico de la corrupción del funcionario y su conducta es una contribución esencial a la conmoción publica en el ejercicio recto y objetivo de la función publica provocada por esta especie de hechos punibles” (STS España, citado por Donna en Derecho Penal-Parte Especial, Tomo III, Buenos Aires-Santa Fe 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, pg. 242, II).
Ciertamente la óptica del bien jurídico protegido restringe en alguna medida la valoración de figuras como la analizada, ya que la formulación típica de su punición persigue tutelar el correcto y normal funcionamiento de la administración publica. Sin embargo, lo que dimensiona la significación social de las conductas prohibidas es que, en definitiva, la administración publica no es más que un instrumento de la gestión estatal, la que esta destinada a servir a los ciudadanos. En otros términos, el correcto y normal funcionamiento de la administración publica, adquiere real trascendencia, cuando se lo aborda desde su función central en la regulación de la convivencia y en la posibilitación del debido cumplimiento de los roles particulares, sin lesión a otros bienes jurídicos.
Una adecuada caracterización de lo expuesto, se advierte en esta causa, en la que precisamente la comisión de figuras tutelares del buen desempeño de la administración publica, fueron condiciones que concurrieron a causar o a posibilitar el resultado que caracteriza a este proceso: 193 muertos y más de mil de lesionados.
Se advierte así la profunda virtualidad dañosa que asumen las figuras como la analizada, que encarna una de las facetas de la corrupción, a través de la cual no solo se disuelven los lazos normativos de una sociedad, el respeto que merecen, sino también la autoridad de quienes deben aplicar las normas que los componen. Como lo señala el Preámbulo de la Convención Americana contra la Corrupción, adoptada el 29 de marzo de 1996, suscripta y ratificada por nuestro país: “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones publicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”. Esta consideración, amplia el ámbito del bien jurídico protegido o por lo menos de su hermenéutica, posibilitando incluso su persecución por particulares directamente damnificados.
5.3.1.3.1.
Tipo objetivo
La acción típica, consistente en “dar u ofrecer dadivas”, directa o indirectamente, a un funcionario público o a persona interpuesta, en procura de…hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones” (arts. 256 y 258 del Código Penal), se configura respecto del encartado.
5.3.1.3.1.1.
El acuerdo
Como resulta de la prueba rendida y analizada, Omar Chabán concertó con los funcionarios policiales de la Comisaría 7ª, un pacto destinado a lograr las finalidades que luego se describen.
Ese acuerdo preexistente a los hechos de esta causa, formaba parte de la estructura del negocio de Chabán, a punto tal que era conocido por managers de bandas diversas a las de Callejeros. En efecto, dicho pacto formaba parte de la oferta de Chabán, que además de brindar un local de amplitud muy significativa, con calidad de microestadio y con el que se podía competir con Obras, permitía desarrollar los recitales sin riesgos de control contravencional o comunal, y sin inconvenientes policiales. Declara un manager: “con los gastos de policía se refiere a que Chabán le decía que le pagaba a la Policía de la jurisdicción $ 100 por cada 500 personas que entraban, ya sea en Cemento como en Republica de Cromañón. Aclara que si bien supone que el dinero estaba dirigido a pagar adicionales para que estuvieran en la puerta, nunca controló que función cumplía la policía ni recuerda haber visto algún patrullero en la puerta de Republica de Cromañón”.
La existencia de ese acuerdo tiene una serie de evidencias probatorias, que han sido relacionados al enumerar y valorar los elementos de cargo. Son en tal sentido trascendentes las declaraciones de Viviana Cozodoy (fs. 12335 y ss), Hector Damian Albornoz (fs. 12348 y ss), Alfredo Mario Diaz (fs. 12357 y ss), Ana Maria Sandoval (fs. 12310 y ss).
Sin perjuicio de ello, con relación a los elementos constitutivos de dicho acuerdo, sus evidencias en material acreditativo y su finalidad, nos remitimos a lo que se dirá al analizar la conducta de los respectivos policías. Limitaremos aquí el examen en lo atinente a la actuación del encartado Chabán.
5.3.1.3.1.2.
Al narrar los hechos y al valorar la prueba, ya se ha puesto en evidencia el modo en que estaba organizada por Omar Chabán la estructura organizacional que posibilitaba explotación de República de Cromañón. Según numerosos testimonios en el vértice de esa estructura se hallaba Omar Chabán, invistiendo el carácter de colaboradores directos de éste, y con autoridad frente a los demás empleados, su hermano Yamil Chabán y el imputado Raúl Alcides Villarreal. Como consecuencia, muchos de los actos eran cumplidos personalmente por Omar Chabán, en tanto que otros eran ejecutados pro Villarreal o por Yamil Chabán, entendiendo los terceros que en esos casos era como si Chabán los hubiese ejecutado personalmente.
También existe prueba testimonial que acredita la preexistencia de un acuerdo entre Chabán y “el comisario”. Precisamente Viviana Cozodoy relató que el 29 de diciembre, cuando tocó el grupo “Callejeros”, pudo escuchar que Chabán le decía a Villarreal: “¿Cómo arreglaste ayer con el comisario?”, contestándole Villarreal “Igual que siempre, pero le dí doscientos más porque cortaron la calle por los autos...”. Ante ello, Chabán le indicó a Villarreal que esa noche le entregara al comisario lo mismo que el día anterior, para evitar problemás.
El injusto aquí reprochado reside en la conducta típica y antijurídica del que da u ofrece dádivas o ventas o dinero o presentes o futuras promesas a un funcionario público para que éste observe la conducta reprimida en el art. 256 del citado cuerpo de normas, esto es, hacer, retardar o dejar de hacer algo propio de sus funciones o competencia. Es decir, se persigue la finalidad o procura de obtener un beneficio por parte del funcionario.
5.3.1.3.2.
Tipo subjetivo
Dice Donna que el cohecho activo “… es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, ya que el autor debe tener como finalidad especial un acto funcional a cambio de dinero. Se trata, sin duda alguna, de una instigación a la acción… para un fin determinado y concreto. Se exige que el autor conozca que el ofrecimiento es espurio y que la persona a quien se lo propone es un funcionarios público”! (op. y loc. cits., pág. 244)
A lo largo de esta instrucción se ha comprobado que Chabán obró con determinación voluntaria y libre, y con la voluntad de procurar el acuerdo venal y, de esa forma, obtener los favores funcionales de los funcionarios policiales en su provecho. Pro otra parte, Chabán en modo alguno podían desconocer que los ofrecimientos formulados a los funcionarios involucrados en el accionar materia de juzgamiento -más allá de su aceptación o rechazo- constituían un injusto reprochado penalmente.
El carácter espurio del acuerdo era obvio para Chabán, ya que con él podía evitar cumplir las normas que se describieron precedentemente. Respecto del conocimiento de esas normas por parte del encartado también hemos hechos consideración particularizado en el apartado 5.3.1.1.2.
Precisamente la finalidad subjetiva de Chabán perseguida con este acuerdo era brindar a las bandas de rock un microestadio, en condiciones de competir con, por ejemplo “Obras Sanitarias”, sin las restricciones resultantes de la aplicación de las normas contravencionales o comunales. Acorde con la personalidad de Chabán que fuera referida en párrafos precedentes, como consecuencia de este consenso con los funcionarios de la Comisaría 7ª, él estaba en condiciones de brindar un espacio de impunidad, un ámbito que permitiese “hacer lo que queramos” (en lenguaje de Callejeros). Quizás lo que mejor grafica el propósito de Chabán concretado con este acuerdo es una imagen suya transmitida en un de los videos que obran en esta causa, en la que aparece arrancando una faja de clausura en el local “Cemento”.
5.3.2.
Postulación subsidiaria de estrago doloso
Una de las maneras de calificar los hechos atribuidos a Omar Chabán, fue ejercitada por la Excelentísima Cámara del Crimen, cuando discernió entre el dolo de muerte y el dolo de peligro, entendiendo este último como constitutivo de la figura del estrago.
En orden a las razones por las cuales postulamos figuras subsidiarias, debemos aclarar que la primera de esas figuras alternativas necesariamente tiene que ser la mencionada en el título, sin que esto implique contradecir la priorización del bien tutelado vida, por sobre la del bien constituido por la seguridad común. Es que mientras la conducta de Chabán refleje un actuar doloso, no es posible pasar a las figuras culposas.
Respecto a la estructura de esta calificación, dado que nuevamente estamos frente a una figura de comisión por omisión, resultan plenamente aplicables muchas de las fundamentaciones vertidas al momento de justificar la acusación por homicidio simple.
En tal sentido, damos por enteramente reproducidos aquí los apartados 5.3.1.1.2.1. a 5.3.1.1.2.5., y 5.3.1.2. de esta presentación.
Más allá de las consideraciones contenidas en los apartados a que se remite en el párrafo precedente, cabe hacer algunas puntualizaciones respecto del dolo de peligro, característico de la figura que tratamos. Sobre el particular se ha dicho que “En cuanto a la estructura del dolo de peligro, aunque conceptualmente, pueden diferenciarse dos elementos: cognitivo (representación del peligro concreto) y volitivo (querer, al menos, aceptar o conformarse) con ese peligro; las peculiaridades de este concepto determinan que el segundo sea consecuencia necesaria del primero. Puede afirmarse el dolo de peligro desde que el sujeto se representa el peligro concreto y, pese a esa representación, decide seguir actuando” (Rodríguez Montañés, Teresa “Delitos de peligro, dolo e imprudencia”, Santa Fe-Buenos Aires 2004, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 222).
La descripción que en uno de los apartados a los que remitiéramos se hace respecto de las advertencias proferidas por Chabán, en la noche del 30 de diciembre de 2004, transparentan claramente el conocimiento fáctico de la posibilidad de un incendio, y también la imposibilidad de evitarlo. Esto está claramente enfatizado en todo su discurso, que por lo demás se emitió con el dramatismo propio de la seriedad de la advertencia. A pesar de la contundencia de lo que Chabán dijo, de la actualización que hizo mentalmente de las tragedias de Kheyvis e “Ycuá Bolaños”, el acusado se desentendió del resultado y se fue.
Este dolo eventual también es admitido en la figura, ya que los hechos se inscriben en los “ … casos en los que el peligro se produce sólo si se da una circunstancia, presente o no ya en el momento de la acción típica, pero desconocida por el autor en ese momento, o futura respecto del momento de la acción típica y sobre la que no se ejerce control. La incertidumbre del autor respecto de la producción o no de esa circunstancia, representada como meramente posible, hace viable la apreciación en estos casos del dolo eventual de peligro” (Rodríguez Montañés, op. y loc. cits.).
5.3.3.
El homicidio culposo y las lesiones culposas
Como bien lo señala Donna, los dos delitos a que haremos referencia en el presente apartado, el homicidio culposo y las lesiones culposas tienen la misma estructura típica (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I”, 2ª edición actualizada, Buenos Aires 2003, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 286)
Las conductas atribuidas a las mencionadas figuras consiste, en el primer caso, en causar “la muerte de otro”, en tanto que en el segundo, en causar “a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño”, que es merecedor de diferente reproche en función de la gravedad.
Igualmente, la acción indicada por el verbo típico del homicidio culposo consiste en causar la muerte a otro. “Sin embargo, la producción de ese resultado no implica, necesariamente, que la conducta del agente también sea adecuada a los requisitos típicos. El hecho puede tener como resultado una muerte y no obstante la conducta ser atípica, por no conjugarse las demás exigencias de la figura” (Marco Antonio Terragni, El delito culposo, Buenos Aires-Santa Fe 1998, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 83). El “resultado es consecuencia de la acción desvalorada. El tipo culposo no puede explicarse desde el resultado, puesto que no se halla estructurado de ese modo, toda vez que la conducta culposa es tal en la medida en que la programación de la causalidad dentro de la finalidad es defectuosa respecto del deber de cuidado exigido” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pg. 554).
Idénticas consideraciones cabe efectuar respecto de las lesiones culposas.
Conforme resulta de las pruebas relacionadas, en el establecimiento Republica de Cromañón se infringieron numerosísimás normas indisponibles o imperativas, que rigen la apertura y explotación del local República de Cromañón.
Esos incumplimientos son entonces causa de las muertes y lesiones, desde el punto de vista naturalístico.
5.3.3.1.
Estructura
El examen hecho en el apartado anterior no basta, ya que no se trata solamente de establecer una causalidad en sentido material, siendo menester la imputación jurídica del resultado: “Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” (Claus Roxin, op. cit., p. 363).
Cabe pues adentrarnos en los elementos configurativos de las figuras imprudentes o culposas que acusamos.
Como han descripto Zaffaroni-Alagia-Slokar, “la característica esencial del tipo culposo finca en su peculiar forma de individualización de la acción prohibida: a diferencia del tipo doloso activo, en que esta se individualiza mediante su descripción, en el tipo culposo permanece prima facie indefinida y solo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado relevado penalmente. Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohíben en razón de que el resultado se produce por una particular forma de realización de la acción… los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, necesitados de la búsqueda de una norma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever las innumerables formás en que la realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro” (op. cit., pg. 549 y ss).
Estos tipos culposos, o imprudente según lo denomina la doctrina extranjera, tienen la siguiente estructura: “1) la parte objetiva el tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor de resultado). 2) La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin el (culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante” (Mir Puig, op. cit., pg. 291, 3).
5.3.3.1.1.
Determinación de la norma de cuidado
La tarea de determinación de la norma de cuidado, aquí resulta facilitada por los desarrollos hechos al calificar primariamente la conducta de Omar Chabán como constitutiva de los delitos de homicidio simple y lesiones dolosas. En efecto, allí se ha dicho que el encartado investía una posición de garantía. Pues bien, como se enseña, “Un sector doctrinal afirma la identidad del deber de cuidado y el deber de garante en el ámbito de los delitos de lesión imprudente a través de la omisión. Con referencia a la norma penal, no puede distinguirse entre deber de cuidado y deber de garante; así como el deber de cuidado no es un deber en el sentido de la norma, lo mismo sucede del deber de garante, que, en ningún caso, contiene un imperativo en el sentido de la norma penal. El deber de garante sólo es válido como criterio regulativo específico a través del imperativo general de conducta, al igual que el deber de cuidado … También es cierto que entre los deberes de cuidado y el deber de garante, que fundamenta la posición e garante –compromiso de garante- existe una coincidencia parcial en las realizaciones típicas imprudentes” (Mirentxu Corcoy Bidasolo, “El delito imprudente”, 2da. edición actualizada, Montevideo-Buenos Aires 2005, Julio César Faira Editor, página 169.
En orden a lo expuesto, cabe dar aquí por íntegramente reproducido el apartado 5.3.1.1.2.2.3., donde se determina con detenimiento el contenido de la norma de cuidado a cargo de Omar Chabán.
5.3.3.1.2.
Infracción de la norma de cuidado por Omar Chabán
El listado de las distintas conductas que integran la norma de cuidado que debía tutelar Omar Chabán, es también una enumeración exacta, formulada positivamente, de todas las infracciones a esas normas por él cometidas. Estrictamente, Chabán no hizo honor a ninguna de las conductas a las que estaba obligado; las incumplió todas.
Así:
- Chabán incumplió el límite de capacidad habilitada para el local Republica de Cromañón, que solo permitía el ingreso de 1031 personas.
- Chabán incumplió adoptar medidas de prevención que permitieran contar con una adecuada dotación de personal de seguridad.
- Chabán incumplió la obligación de realizar lo necesario para que se realizase un cacheo eficaz, que impida el ingreso de elementos pirotécnicos.
- Chabán incumplió la obligación de tener franqueadas las salidas necesarias para la cantidad de asistentes que ingresaron, manteniendo cerrada la puerta alternativa de emergencia.
- Chabán incumplió la obligación de tener el certificado de bomberos al día.
- Chabán incumplió la obligación de contar con equipamiento apto y eficiente para la extinción de incendios.
- Chabán incumplió la obligación de tomar las precauciones que imponen las normas de seguridad e higiene para los locales con materiales muy combustibles, como eran los que había hecho colocar en el techo y revestimientos del local.
- Chabán incumplió la obligación de mantener franqueadas las salidas de aire y reparar los extractores, a fin de posibilitar la renovación del aire.
- Chabán incumplió la obligación de acatar la intimación que le cursara la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal.
La realización de cualquiera de esos deberes, hubiera impedido el resultado. Como ya se dijera en esta presentación, el cumplimiento de cualquiera de estos deberes positivos que concretan la norma de cuidado, hubiera tenido por sí mismo virtualidad suficiente como para impedir el resultado muerte.
5.3.3.1.3.
Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
Corresponde avanzar un paso más en la fundamentación del reproche. El curso argumental lo indica la jurisprudencia: “Comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar: a) si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y la norma penal solo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado que hubiera podido evitarse” (CNCrim., Sala IV, 19.2.91, M.E.).
Dice la autora antes citada “el primer juicio de imputación o juicio de atribución tiene por finalidad determinar el carácter de injusto típico de la conducta del sujeto. Es un juicio, pues, sobre la infracción de la norma de cuidado. El sujeto infringe la norma de cuidado cuando infringe el deber objetivo y subjetivo de cuidado. La infracción de la norma de cuidado es el fundamento de la creación de un riesgo típicamente relevante. El presupuesto de la imputación es la creación de un riesgo típicamente relevante y el fundamento de este presupuesto, primer juicio de atribución, es la infracción de la norma de cuidado. Con ello se quiere decir que no es suficiente que la conducta cree un riesgo de lesión de un bien jurídico, sino que, además, es necesario que ese riesgo sea consecuencia de la infracción de la norma de cuidado. Solo en ese caso será un riesgo penalmente relevante” (El delito imprudente, Montevideo-Buenos Aires 2005, Julio Cesar Faira-Editor, segunda edición actualizada, pg. 324, a.d; Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte general, Buenos Aires 1987, Editorial Hamurabi, pg. 364 ). También es pertinente otra cita: “resulta útil señalar la respuesta que Claus Roxin proporciona al interrogante de cómo se puede reconocer si una infracción del cuidado que va acompañada de una causación de muerte fundamenta o no homicidio imprudente, diciendo: “examínese que conducta no se le hubiera podido imputar al autor, según los principios del riesgo permitido como infracción del deber; compárese con ella la forma de actuar del procesado y compruébese entonces si en la configuración de los hechos a enjuiciar, la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido. Si es así, habrá una lesión del deber que encajará en el tipo y habrá que castigar por delito imprudente. Si no hay aumento del riesgo no se le puede cargar el resultado al agente que, en consecuencia, debe ser absuelto” (CNCrim., Sala III, 7.10.82, Boz Eugenio y otro, c. 15620).
Siguiendo la guía de Roxin, en la especie la determinación de la conducta permitida al encartado Chabán, por tanto no le puede ser imputable, pasa por el debido cumplimiento de los deberes inherentes a la norma de cuidado. En definitiva, si Chabán hubiera cumplido regularmente estas obligaciones, cualquier resultado disvalioso no le seria imputable.
De la formulación de los deberes de cuidado, que en el caso tienen fuente normativa, resulta claro que el riesgo jurídicamente tolerado consistía para Omar Chabán en explotar un local de baile clase C, desarrollando en él solamente “espectáculos de variedades”, admitiendo tan sólo el ingreso de 1031 personas, contando con los matafuegos y demás elementos contra incendio en condiciones reglamentarias de funcionamiento, y luego de haber obtenido la renovación de su certificado de bomberos, un nuevo certificado de bomberos extendido con motivo de las reformás que afectan la seguridad del lugar. Ese riego jurídicamente tolerado implicaba también que el local contara con salidas independientes a la calle, una distinta para el sector ubicado en el primer piso, y que todas estuvieran abiertas durante la realización de las variedades, que asimismo le hubiese dado a los elementos combustibles existentes en el interior el tratamiento que imponía la ley 19.587, y que finalmente hubiese cumplido con todas las obligaciones que resultan de la citada ley, y las particulares que resultan de los Códigos de Edificación, de planeamiento, de habilitaciones y permisos, y el Contravencional, todos ellos de la Ciudad de Buenos Aires.
El riesgo jurídicamente desaprobado consistió entonces en funcionar como un microestadio, dando recitales sin cumplir con la normativa vigente, en no contar con los certificados de bomberos exigidos, en dejar entrar más de 3.000 personas al local, en permitir el uso de pirotecnia, en no contar con los medios de salida reglamentarios y trabar los existentes, en tener materiales inflamables sin los requisitos exigidos, y en tener los matafuegos despresurizados e inhabilitados para su uso normal.
5.3.3.1.4.
El fin de protección de la norma
Todas las normas mencionadas en apartados precedentes como comprensivas de la norma de cuidado que estaba a cargo de Omar Chabán -las que regulan la habilitación y el funcionamiento de los locales comerciales, las contenidas en el Código Contravencional, las previstas en la ley de seguridad e higiene en el trabajo- tienen un objeto claro y preciso: la protección de la vida y la integridad psicofísica de las personas. Lo expuesto es obvio en todas aquellas disposiciones que contemplan la prevención contra incendios, su extinción, la evacuación de los asistentes, etc. Esta obviedad, por lo demás, se grafica con lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 19.587 que concreta en una regla positiva el fin de protección de la norma, al decir “La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; …”. Es de señalar que esta norma es de aplicación general para los locales de baile clase C, con arreglo al Código de Habilitaciones y Permisos, y en virtud de esta aplicación general la voz trabajadores debe ser sustituida por la voz “asistentes o concurrentes” a dichos locales de baile.
Es indudable que el resultado fatal obedeció a la materialización del riesgo desaprobado creado por Chabán, pues las carencias de las condiciones de seguridad antes referidas, fueron las que le dieron causa. Como ya quedara dicho cada una de esas condiciones irregulares tenía por sí virtualidad autónoma, para producir el resultado si permanecía vigente al momento del hecho, o para impedirlo si era corregida.
Lo expuesto en el párrafo anterior desde ya que no supone atribuir a Chabán la exclusiva producción el resultado. Como con reiteración se afirma en esta presentación, los hechos de esta causa son el resultado de un complejo de cursos causales, originados en múltiples autores que concurren con sus conductas a la producción del resultado. Cada uno de ellos ha producido un aporte decisivo a ese resultado, como lo es el de Chabán, relacionado en el apartado anterior.
5.3.4.
Estrago culposo
Con relación a la conducta penal que se le reprocha al imputado, esta encuentra su adecuación en el art. 196 del Código Penal, conforme al texto ordenado por la ley 23.077, el cual reza: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años al que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cuatro años.”
Así, nos hallamos ante la figura culposa de estrago, sobre la cual el imputado cargan con la responsabilidad de su ejecución, en carácter de coautor y conforme al desarrollo que se esboza.
Sin perjuicio de lo ya expuesto, en atención a la autonomía de la figura, formularemos algunas consideraciones dogmáticas previas.
En una breve descripción de las figuras culposas puede señalarse que el ordenamiento penal vigente no prevé un delito culposo o de imprudencia con vida propia que permita construir paralelamente a cada delito doloso otro culposo o admitir un delito culposo general; consecuentemente los tipos culposos se encuentran expresamente establecidos en la ley, de no ocurrir ello devienen atípicos los casos no considerados penalmente legislados. Esta modalidad legislativa restringe al poder punitivo del Estado, a tal punto que si bien restringe de manera determinante las conductas lesivas producidas por su habitantes no deja abierta las puertas totalmente a aquellas similares lesiones que se efectúan por la falta de cuidado, de allí la necesidad de su clara determinación en el código de fondo.
El tipo culposo posee como característica esencial que la acción prohibida no se encuentra definida como en el delito doloso; permanece indefinida y su comprobación se torna posible individualizando en cada caso la conducta que origina el resultado relevante penalmente. Conforme señalan los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar : “Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohíben en razón de que el resultado se produce por una particular forma de realización de la acción”. No obstante ello, deviene necesario ante cada hecho concreto detectar la finalidad y así poder establecer de qué acción se trataba, cuál era el cuidado correspondiente a esa clase de acción, permitiendo así cerrar el tipo y comprobar la tipicidad.
Es menester indicar que los tipos culposos son relativamente abiertos, es decir requieren de una norma de cuidado que los integre y cierre, y ello es lógicamente así, pues la ley no puede prever las infinitas formás en que la efectivización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. En este sentido, y a los efectos del juicio que se peticiona realizar, para determinar en autos la tipicidad culposa es ineludible tener un marco de referencia con el que se pueda establecer un paralelo la acción del autor llamado entonces “deber objetivo de cuidado”. El divorcio entre la acción final desarrollada por el agente y aquella que debió haber llevado a cabo con arreglo al deber de cuidado, será la caracterización del delito culposo. En este sentido se sostiene que: “los perjuicios a los bienes jurídicos sólo son evitables cuando la acción que los provoca puede ser dirigida de manera diferente a lo objetivamente concebido”.
En apretada síntesis, la tipicidad en esta clase de delitos requiere la presencia de dos componentes básicos: la infracción la deber objetivo de cuidado y el resultado, sobre los cuales debe demostrarse una directa relación. El resultado, imprescindiblemente, debe ser consecuencia de la imprudencia del autor y no de otra circunstancia.
Sostiene Santiago Mir Puig al esbozar sobre la estructura del tipo imprudente “Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura 1) La parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado). 2) La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante.”
Con relación a la calificación legal que se le enrostra al imputado, es la prevista en el art. 196, párrafo primero, agravada conforme su segundo párrafo por la mortalidad y heridas producidas.
Así entonces, a los efectos de atribuir responsabilidad a los imputados merced a la conducta penal que se les enrostra es preciso determinar que se deberá verificar:
a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, realizado sin intención de causar el incendio (art. 196 del Código Penal).
b) Este comportamiento debe violar un deber objetivo de cuidado y aumentar el riesgo de afectación del bien jurídico más allá de lo permitido.
c) La causa del incendio deber ser consecuencia de la acción contraria al deber de objetivo de cuidado.
d) Para considerar la agravante se requiere que del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona.
La verificación de la realización de estos elementos mencionados atraviesa un tamiz eminentemente normativo, lo cual implica que para certificar la realización imprudente del tipo penal culposo en cuestión no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva. Sostiene Mir Puir “Si la imputación objetiva del resultado requiere en general la creación de un riesgo típico que se realice en el mismo…la creación del riesgo típico ya viene exigida por la necesidad de infracción de la norma de cuidado. Aquí sólo es preciso insistir en la exigencia de que el resultado causado realice el riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado. Para ello es preciso además de la relación de causalidad, que la causación del resultado entre dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada.” Por su parte Juan Bustos Ramírez sostiene que “La falta de cuidado requerido en el ámbito de relación es un concepto objetivo, porque surge desde el ordenamiento jurídico en su conjunto y su regulación de la vida social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la valoración que le merece una determinada acción dentro de un ámbito situacional determinado. El problema de la atribución consiste, fundamentalmente, en atribuir normativamente, conforme al cuidado exigido, una determinada situación dentro del ámbito situacional descripto por el tipo legal…”
Con lo dicho, es palmario que el elemento central de carácter normativo que contribuye a la formación del tipo culposo esta determinado por una acción u omisión que viola un deber objetivo de cuidado. En este orden de ideas, la tarea que el imputado tenían a su cargo en su carácter de explotador del local comercial y coorganizador del recital, estaba vinculada a todas las medidas que debían adoptarse para respetar y aumentar el principio rector de la actividad comercial.
Dicho lo precedente, cabe dar por reproducidas aquí todas las consideraciones fácticas y valorativas de los hechos, efectuadas en ocasión e atribuirle al encausado la comisión del delito de homicidio culposo, en tanto el alcance del deber de cuidado allí analizado es similar al que cabe tener presente para la presente figura.
5.3.5.
Calificación de los hechos incriminados a Raúl Villarreal
Esta querella requiere de manera principal que Raúl Villareal sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación).
Esa figura concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55, 89, 90 y 91 del Código Penal).
También concurre materialmente con el cohecho activo (arts. 45, 55 y 258 del Código Penal).
Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas y con cohecho activo (arts. 45,55, 84, 94 y 258 del Código Penal).
c) Estrado culposo en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.5.1.
El homicidio simple
Según anticipáramos, la conducta reprochada a Raúl Villareal encuadra en la descripción típica contenida en el articulo 79 del Código Penal, constitutiva del delito de homicidio simple cometido por omisión, a titulo de dolo eventual, del que resultaron víctimás fatales las que se detallan en el apartado 3.1.1.8., homicidio cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades, en concurso real entre si.
Este reproche se le endilga a Raúl Villareal en calidad de coautor. (Art. 45 del Código Penal).
5.3.5.1.1.
Comisión por omisión
En el tratamiento de este punto cabe dar aquí por reproducido en su integridad lo expuesto y desarrollado en el apartado 5.3.1.1.2.1.
Es que la conducta atribuida al encartado exhibe la misma configuración que la imputada a Chabán y es de igual modalidad dogmática.
5.3.5.1.1.1.
Posición de garante de Raúl Villareal, ausencia de acciones y capacidad de evitación.
También aquí cabe dar por reproducidos las consideraciones volcadas en el apartado 5.3.1.1.2.2.
Esta posición le viene atribuida al encartado por el rol que desempeño en la explotación del local Republica de Cromañón y, particularmente, por su poder de decisión.
En efecto, como se ha relacionado al merituar los elementos de cargo, el mencionado investía una posición principalísima en al organización destinada a la explotación del local Republica de Cromañón. Esa posición estaba cimentada en largos años de realización de actividades en común con Omar Chabán, lo que genero entre ambos una relación de suma confianza, por virtud de la cual Villareal estaba autorizado a realizar todo lo que competía a Chabán. Y esto era percibido por los terceros como plenamente valido: “es el encargado de llevarle toda la organización” (declaración de Christian Daniel Nicolini, obrante en fs. 11541, refrendada por muchísimos otros testimonios), “estaba en todos los temás” (declaración de Alfredo Mario Díaz, fs. 5588).
Por lo demás, en todas sus intervenciones defensistas obrantes en la causa, Villareal se presenta a si mismo como un hombre con mucha experiencia en temás de seguridad de locales de baile Clase C, actividad que desarrolló durante muchos años (en Cemento y en otros lugares).
Esta atribución de poderes y esta Asunción de ese rol, proyectan en Villareal la posición de garantía que oportunamente describimos y fundamentamos respecto de Omar Chabán.
En función de los deberes contenidos en esa posición, también le resultan plenamente aplicables al encartado todas las consideraciones realizadas respecto sobre la ausencia de acciones suyas y la producción del resultado y sobre su capacidad de habitación.
5.3.5.1.2.
Tipo subjetivo
El tipo subjetivo en el encartado se verifica teniendo en consideración que tuvo pleno conocimiento de los riesgos que generaba el local, conocimiento que nacía de varias circunstancias que fueron relacionadas al merituar la prueba: fue testigo de las advertencias de Salvatore Albano, testigo y partícipe de los incendios anteriores, partícipe de la colocación del material combustible en el local, etc.
Asimismo contribuyó a incrementar el riesgo en la noche del hecho, ya que fue quien, a cambio de dinero, facilitó el ingreso de personas sin entradas ya conciente no sólo de que no se respetaba la capacidad autorizada, sino de que había ingresado una excesiva cantidad de gente, lo que implicaba un riesgo en sí mismo.
Más aún, estuvo presente en los distintos recitales en os que Chabán advertía sobre los riesgos del lugar, y particularmente en la dramática advertencia previa de la noche del 30 de diciembre.
No obstante todo lo expuesto, y aún conociendo su rol de garante y el deber de vigilancia por las fuentes de peligro que le competía, como también su capacidad de acción tanto de manera previa como concomitante al desarrollo del hecho, cabe dar aquí por reproducidas todas las consideraciones efectuadas al tratar el tipo subjetivo de los delitos que se atribuyen a Omar Emir Chabán. A esos efectos es de señalar que cada una de las advertencias que el mencionado Chabán formuló al público implicó para Villarreal una dramática actualización de sus conocimientos sobre el riesgo. Él también sabía que “República de Cromañón” podía convertirse en un Kheyvis; él también sabía que “República de Cromañón” podía generar una tragedia como la de Ycuá Bolaños. Y era plenamente consciente que eso podía ocurrir esa noche, en la que además, había ingresado una cantidad excesiva de asistentes. Él también sabía que con semejante cantidad de asistentes y con las salidas obstruidas, en una circunstancia tal el resultado fatal iban a ser numerosas muertes. Villarreal bien podía hacer las mismás advertencias que Chabán: “nos vamos a morir todos”, “se van a morir todos”, “quemados y asfixiados”.
A pesar de esto, se desentendió del resultado y se fue. Razones estas que subrayan la pertinencia de dar por reproducidas las consideraciones específicas formuladas con relación a Chabán.
5.3.5.2.
Lesiones
Respecto de este delito, que concurre materialmente con el anteriormente descripto, y materialmente entre si con respecto a los lesionados actualmente determinados, damos por reproducidas las consideraciones realizadas respecto de la posición de garante de Villarreal, de la ausencia de acciones y la producción del resultado, de su capacidad de evitación y del tipo subjetivo.
En cuanto al tipo subjetivo, basta señalar que como dice Donna respecto de esta figura, “el código prevé las formás dolosa (arts. 89 a 93) y culposa (art. 94). En el caso de las figuras dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual. Esto ultimo sucederá cuando el autor se represente como posible la lesión en la victima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción” (Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo I, pg. 256, 3).
Precisamente esa es la intencionalidad que produjo el resultado descripto en el apartado antes citado y que justifica el sometimiento de Villarreal al juicio y condena por la figura mencionada.
5.3.5.3.
Cohecho activo
Todo lo dicho respecto del rol de Villareal en la organización de la explotación de “República de Cromañón”, es también pertinente para la figura criminosa indicada en el título. Chabán y Villarreal quisieron desde un comienzo que República de Cromañón fuese un ámbito de impunidad. En la experiencia común que desarrollaron en Cemento sabían que el modo de actuar al que estaban acostumbrados no se podía desarrollar con la vigilancia de las autoridades comunales y policiales. Era menester reproducir en República de Cromañón los acuerdos que habían existido en Cemento (declaración de Eduardo Ezequiel Zampé, obrante a fs. 11.455).
Ambos negociaron y cerraron el acuerdo espurio que define la figura. En ese acuerdo y en su ejecución, Villarreal tuvo un rol principal, ya que no sólo decidía autónomamente cuánto dinero se entregaba a la Comisaría 7ma. (Declaración de Viviana Cozodoy obrante a fs. 12.335 y ss.) sino que también renegociaba y pagaba. Más aún, el instrumento que documenta una distribución de esa “coima” es de su propia mano, según lo reconoció en su declaración indagatoria.
En orden a ello cabe a su respecto dar por reproducidas en su integridad las consideraciones y razones desarrolladas en el apartad
5.3.5.4.
Coautoria o autoría concomitante o paralela
En razón de que el encartado es el primer coautor que aparece en este desarrollo de la calificación legal de los hechos materia de esta causa, resulta pertinente formular algunas consideraciones sobre la coautoría y la concurrencia de otros aportes en la comisión de las conductas incriminadas.
En los hechos materia de la causa han mediado varios aportes simultáneos, sin que existiera entre los aportantes un acuerdo. Esto es, ha habido “una coincidencia de acciones en las que de un modo fortuito convergen casualmente y también causalmente a la producción de un resultado delictivo varios individuos, pero actuando cada concurrente autónomamente y por cuenta propia. Si bien estas situaciones no se encuentran, por lo general, definidas por las legislaciones, no cabe duda de que ellas deben ser resueltas como hipótesis independientes, como si fueran diferentes casos de autoría individual, esto es, cada autor responde conforme a su propia actuación, sin que esta se vincule o conecte con las de los demás autores” (Guillermo Julio Fierro, Teoría de la participación criminal, Buenos Aires 2004, Editorial Astrea, pgs. 342 y 343, 207; Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., pgs. 784 y 785, IV).
Este modo de concebir los aportes individuales es el que asegura que no resulten desincriminados una serie de conductas con incidencia decisiva en el resultado. En definitiva, intervenciones de igual entidad, si no recibieran un tratamiento concomitante, posibilitarían que el reproche a uno sirviera para la impunidad de otro.
Como ocurre en caso de Villarreal respecto de Chabán, no ha mediado entre ninguno de los aportantes de las conductas criminosas que se reprochan en esta pieza, un acuerdo recíproco en producirlas. Todos ellos han obrado autónomamente con capacidad suficiente para impedir la lesión al bien jurídico que en cada caso se reprocha, como así también para producirla. Nunca como en este caso se muestran con tanta claridad aquellas condiciones equivalentes de las que habla la teoría de la equivalencia de las condiciones. Cada uno de los que puso su condición, aportó una conducta con virtualidad autónoma de ocasionar la lesión al bien jurídico, y la produjo.
5.3.6.
Incriminaciones subsidiarias
En razón de lo expuesto precedentemente con relación al rol de Villarreal y teniendo presentes las consideraciones particulares desarrolladas en los apartados anteriores, a Villarreal cabe endilgarle subsidiariamente las figuras subsidiarias que también postulamos para Chabán.
En orden a ello damos por íntegramente reproducidos el apartado 5.3.1.6. y siguientes.
5.3.7.
Calificación de los hechos incriminados a Carlos Rubén Díaz
Esta querella requiere de manera principal que Carlos Rubén Díaz sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí. Esa figura concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior. También concurre materialmente con el cohecho pasivo (arts. 45, 55, 79, 89, 90, 91 y 256 del Código Penal).
Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
d) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55 y 186 inc. 5ª y 256 del Código Penal).
e) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas y con cohecho activo (arts. 45,55, 84, 94 y 256 del Código Penal).
f) Estrado culposo en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55, 189 y 256 del Código Penal).
En razón de lo que postularemos subsidiariamente, caben aquí las explicaciones que desarrollamos en el apartado 5.2.1.1., las que damos por reproducidas aquí con totalidad. En orden a esas razones, la elección primaria e esta calificación ara los hechos descriptos, atiende, fundamentalmente, a la consideración de los bienes jurídicamente protegidos, a la entidad de su lesión y, por cierto, a la configuración de la conducta del encartado Díaz.
Sentado lo expuesto, hemos de analizar a continuación como concurren en la causa respecto de Carlos Rubén Díaz, los elementos de los delitos de homicidio simple, de lesiones y de cohecho pasivo.
5.3.7.1.
Homicidio simple
En la consideración del tipo seguiremos la misma estructura que se utilizara respecto de los restantes imputados.
5.3.7.1.1.
Tipo objetivo del delito de homicidio simple atribuido a Carlos Díaz
Según anticipáramos, la conducta reprochada a Carlos Rubén Díaz encuadra en la descripción típica contenida en el art. 79 del Código de autor, constitutiva del delito de homicidio simple, cometido por omisión, a título de dolo eventual, del que resultaron víctimás fatales las que se detallan en el apartado 3.1.1.8.1. homicidio cometido en forma reiterada en 193 oportunidades, en concurso real entre sí.
Damos también por reproducidas aquí las consideraciones dogmáticas que se incluyeron en el apartado 5.3.1.1.
5.3.7.1.1.1
Posición de garante
También damos por reproducidas aquí las consideraciones dogmáticas que se incluyeron en el apartado 5.2.1.2.2. relativas a la caracterización e la posición e garante y su relación con las figuras de comisión por omisión.
La atribución a Carlos Rubén Díaz de la posición de garante resulta primordialmente de fuente normativa.
En efecto, en primer lugar la ley orgánica de la Policía Federal (decreto ley 333/58, convalidado por la ley 14.467), atribuye a la Policía Federal, órgano dentro del cual el encartado inviste la función de subcomisario, “Funciones de policía de seguridad … en el territorio de la … Capital de la Nación” (art. 1). Esa función genérica se especifica en varias incumbencias específicas de las cuales son pertinentes para perfilar la posición indicada en el título, las siguientes:
- “Prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la Nación” (art. 3, inc. 1 de la ley orgánica)
- “Velar por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres, garantizando la tranquilidad de la población … todo ello de acuerdo a las leyes, reglamentos, etc.” (art. 4, inc. 1 de la ley orgánica).
- “Intervenir en la realización de las reuniones públicas, en el modo y extensión que determinan las leyes y reglamentos” (art. 6, inc. 5º de la ley orgánica).
- Ejercer la prevención de las contravenciones regidas por el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, texto según ley 1472, publicada el 28 de octubre de 2004. (art. 16 de la ley 12 de Procedimiento Contravencional).
El subcomisario Díaz, revestía, en función de su cargo, la categoría de “Personal Superior” y “Jefe” (Anexo I de la ley orgánica). Este rol orgánico, que incluso lo coloca en una relación de jerarquía por sobre el personal subalterno (artículos 2 y 190 del decreto 1863/83 reglamentario de la ley para el personal de la Policía Federal), que lo inviste de una posición privilegiada a la hora de impartir órdenes y realizar actos tendientes a la concreción de las funciones de la institución policial.
En lo particular esa investidura proveía a Díaz de una capacidad de decisión y de evitación muy importante, ya que el cargo y la jerarquía lo invisten de todo el poder de coacción de la propia Policía Federal.
En lo específico, esa posición e garantía se expresa en el deber de asegurar la seguridad y la tranquilidad de los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires (título IV del Código Contravencional), y con relación a los espectáculos artísticos, a través de los concretos deberes que resultan de los artículos 90 a 110 inclusive, del citado Código Contravencional.
Para ello, la normativa vigente investía a Díaz de varios poderes concretos. Así, el artículo 18 de la ley de Procedimiento Contravencional lo facultaba a adoptar medidas precautorias como la “clausura preventiva, en caso de flagrante contravención que produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridad públicas”; también el art. 19 de la citada ley le imponía ejercer “la coacción directa para hacer cesar la conducta de flagrante contravención cuando, pese a la advertencia, se persiste en ella”.
5.3.7.1.1.2.
La posición de garantía que erige el material normativo citado y las concretas obligaciones que de él emergen, se especifica en los hechos de la causa. En efecto, Carlos Rubén Díaz, en virtud de su posición de garantía estaba obligado a realizar todos los actos necesarios para que en el local “República de Cromañón” no se cometiese ninguna de las contravenciones que persigue el Código respectivo, cuya prevención estaba a cargo del encartado.
En ese marco también Díaz debía controlar que en el local “República de Cromañón” se diera cumplimiento al régimen previsto en la resolución 996/94 (texto según disposición …) de la Subsecretaría de Inspección General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, relativa a la realización e eventos como los recitales, así como todas las normas relativas al funcionamiento de microestadios.
5.3.7.1.1.3.
Ausencia de acciones del imputado Díaz. Producción el resultado
Como resulta de los hechos oportunamente relacionados y de la prueba merituada, el local “República de Cromañón”, emplazado en la jurisdicción en la cual revestía el imputado Díaz el carácter de Subcomisario, continuó funcionando irregularmente hasta el día 30 de diciembre de 2004, en horas de la noche, no obstante las groseras o irregularidades que presentaba y que resultaban ser el reflejo de la falta de observancia de las normas previstas en el Código Contravencional. Además, el destino del local había sido cambiado radicalmente, puesto que allí se llevaban a cabo verdaderos recitales, en clara infracción a la normativa que le era aplicable al comercio, dada su condición de local de baile clase “C”.
En la causa se ha reunido abundante prueba sobre la habitual presencia de efectivos policiales en el citado local, constatando las contravenciones que eran manifiestas y que debieron actuar como disparador de una actividad de prevención en ese lugar. También de la prueba relacionada resulta acreditada la presencia del personal policial no sólo en las inmediaciones del local, sin o también en su interior, según lo relataran las testigos Sandoval y Cozodoy. También, como ya se relacionara, la rueda de reconocimiento de personas permitió identificar a Díaz como la persona que concurría habitualmente al local a recibir el dinero objeto del pacto espurio.
Todas estas comprobaciones permiten ingresar al tópico anunciado en el subtítulo, endilgando a Díaz la omisión de acciones debidas. A efectos de identificarlas, cabe hacer una recorrida de las contravenciones detectadas la noche de los hechos. Cada una de estas contravenciones es una omisión de una conducta debida por parte de Díaz.
De modo previo a esa recorrida, debe recordarse, como ya se ha relacionado del presente, que se ha acreditado la existencia de un pacto espurio entre los explotadores de República de Cromañón y funcionarios de la policía 7ª, entre los que se encuentra Carlos Díaz. Este pacto espurio, como luego se verá, resultó determinante de las omisiones que pasamos a enunciar a continuación.
a) Violación del artículo 57 del Código Contravencional: “Exceso de asistentes a espectáculos: Vender localidades en exceso o permitir el ingreso de una mayor cantidad de espectadores o asistentes que la autorizada a un espectáculo deportivo o artístico másivo, o que no resulte acorde a la capacidad del lugar donde se desarrolla el evento...”
Si bien podría argüirse ingenuamente en un primer momento que las autoridades policiales desconocían el caudal de jóvenes que asistían a “República de Cromañón”, tal argumento se desvanece a poco de constatar que el expediente de habilitación municipal obrante en la dependencia indicaba como máximo el número de 1031 personas, siendo que el propio personal de la Seccional solicitaba la colaboración de pelotones de combate con motivo de la asistencia de tres mil personas a dicho predio. Así, no sólo la noche de los hechos sino también durante los recitales de los días 25 y 29 de diciembre de 2004 se corroboró la existencia de un número mayor de asistentes respecto del permitido, conforme lo informó SADAIC..
A este respecto, no caben dudas sobre el conocimiento que tenía Díaz sobre la sobre venta de entradas (recordemos que a mayor cantidad de concurrentes mayor sería el dinero recibido), a la vez que tenían un interés directo en la concreción de dicha contravención. Es decir, su beneficio era inversamente proporcional al acatamiento de la norma. El acabado cumplimiento de la ley en punto al cese de dicha contravención (exceso de concurrentes) atentaba contra los intereses que el personal policial tenía en la diagramación de los espectáculos desarrollados en “República de Cromañón”.
No sólo se pudo determinar que conocían la flagrante infracción, sino que tenían un interés directo en que ésta así se mantuviera y que inclusive, se incrementara, puesto que -tal como se dijo- a mayor número de concurrentes, mayor habría de ser la ganancia. Tal es la paradoja, que el funcionario policial decidió privilegiar sus intereses pecuniarios por sobre la seguridad de cientos de jóvenes que concurrían en forma habitual a dicho local.
b) Violación del artículo 57 bis del Código Contravencional: “Omisión de recaudos básicos de organización: Omitir los recaudos de organización o seguridad imprescindibles para el buen desarrollo de un espectáculo deportivo o artístico másivo...”
El hecho de que Chabán no adoptara las mínimás medidas de seguridad y organización para el desarrollo de sus eventos no sólo constituía materia conocida para el personal policial aquí imputado, sino que constituía el objeto mismo del pacto espurio diseñado entre el empresario y los incusos. En efecto, ¿qué otro interés tendría Chabán en abonar diversas sumás dinerarias al personal policial si no fuera por su intención de mantener impunes las diversas faltas de organización que exhibían todos sus espectáculos?
La pobre organización evidenciada con la asignación de tan sólo cuatro empleados de seguridad para contender a un caudal de -por lo menos- tres mil asistentes, las falencias en los cacheos, etc. constituyen justamente el eje que permitió la concreción del pacto económico entre empresario y los policías.
De haber cumplido Chabán con la totalidad de los recaudos que le eran exigidos no se advierte motivo alguno para la entrega de sumás de dinero a la Seccional con jurisdicción en la zona, máxime cuando nunca se mostró como un empresario dispuesto a efectuar erogaciones en pos de mejorar las condiciones del predio o especialmente comprometido con la seguridad de los concurrentes.
c) Violación de los artículos 61 y 63 del Código Contravencional: “Elementos pirotécnicos: Llevar consigo elementos pirotécnicos, explosivos, emanantes de fuegos luminosos, en un espectáculo deportivo o artístico másivo. Toda autorización de excepción será otorgada en forma escrita por la autoridad competente a los organizadores del evento”...”Elementos lesivos en espectáculos: Arrojar líquidos, papeles encendidos, objetos o sustancias que puedan causar daño o molestias a terceros, en un espectáculo público...”
No caben dudas sobre el tipo de eventos que se desarrollaban en “República de Cromañón” y sobre la afinidad que los asistentes a esta clase de recitales tenían con la pirotecnia. Se encuentra sobradamente acreditado en autos que el uso de pirotecnia se verificó no sólo la noche de los hechos, sino también en ocasiones anteriores, motivo por el cual no podía constituir una circunstancia desconocida para el personal policial que se hacía presente en ese tipo de recitales en forma habitual. Por otra parte, también hemos referido que Díaz concurría periódicamente al local en aras de “cobrar” el dinero respectivo por su no-hacer. Difícilmente pudo escapársele el uso másivo de pirotecnia que se desarrollaba en el local. Necesariamente el conocimiento que tuvo sobre la utilización de este tipo de materiales era pleno.
En este contexto, debe recordarse también que, precisamente, el motivo del pacto espurio diseñado tenía por finalidad evitar la intervención policial frente a este tipo de contravenciones, siendo que la inactividad de los preventores en cuanto al uso de pirotecnia no constituía un yerro en la apreciación de la realidad por parte de los policías, sino que constituía ciertamente el objeto del pacto celebrado en forma verbal con Chabán.
Recibían entonces sumás de dinero por permitir el ingreso de pirotecnia al lugar. Tal era el régimen establecido. Nuevamente: de haber cumplido Chabán con la manda impuesta en el artículo 61 del Código Contravencional, no hubiera sido necesario que se desprendiera de sumás dinerarias para garantizar la inactividad policial.-
En tanto y en cuanto la presencia de Díaz se tiene por probada -cuando menos- en seis o siete ocasiones, mal podrá afirmarse un desconocimiento sobre la forma en que se desarrollaban los recitales en ese local. Tan reiterada concurrencia admite atender a que conocía el comercio en detalle así como también lo que allí sucedía.
En este contexto, los dichos del testigo Castro resultan del todo ilustrativos al punto de haber explicado que escuchó la detonación de pirotecnia durante la realización de algunos recitales realizados en el local. Refirió: “Lo que sí puede afirmar que, durante algunos recitales -cuyas fechas no puede precisar-, cuando él se encontraba trabajando en el interior del hotel, en el horario nocturno, escuchaba que en la vereda la gente encendía petardos ya que podía constatar sus explosiones” (fs. 8796vta.). Teniendo en cuenta que el testigo aludió a la constante presencia de patrulleros pertenecientes a la Seccional 7ma en las inmediaciones del predio a la vez que la norma también sanciona la portación de material pirotécnico en las cercanías de un comercio, la ausencia de actividad de prevención en ese sentido se torna tan palpable que no amerita otras consideraciones al respecto.
También debe destacarse la declaración prestada por Claudio Ariel Rivas, efectivo del Cuartel de Policía Montada, quien Expresó que “...los jóvenes tiraban pirotecnia afuera, al carro nos tiraban cohetes, cerca del carro. La mayoría estaban borrachos, ebrios...no hacíamos nada porque nos tiraban cohetes...” (Fs. 34683).
Una lectura del relato ofrecido nos permite construir mentalmente el escenario de lo que Chabán y la complicidad policial habían generado. Esto es, la flagrante comisión de sendas contravenciones y la absoluta inactividad de las autoridades policiales destinadas a disponer su cese, quienes operaban como meros elementos de apoyo y colaboración para la actividad comercial privada.
d) Violación al artículo 65 del Código Contravencional: “Guarda de elementos para la violencia: Permitir, por parte de un dirigente, miembro de comisiones directivas o subcomisiones, empleado u otro dependiente de entidades deportivas o contratados por cualquier título por estas últimás, los concesionarios o sus dependientes, que permitan que se guarde en un estadio deportivo o en sus dependencias elementos inequívocamente destinados a ejercer violencia o a agredir, o elementos pirotécnicos, con motivo en ocasión e un espectáculo deportivo o artístico másivo”
Las constancias incorporadas a la causa permiten dar cuenta de un importante caudal de material pirotécnico secuestrado en una de las oficias de “República de Cromañón”, motivo por el cual se tiene también por configurada la citada contravención.
Cabe destacar nuevamente la constante presencia de Díaz en el local, sobre todo en el sector de las oficinas donde se entrevistaba con Chabán a puertas cerradas. Tal circunstancia impone que -por lo menos- pueda presumirse que tenía conocimiento sobre la existencia de ese material, no habiendo adoptado medida alguna en ese sentido.
e) Violación del artículo 68 del Código Contravencional: “Suministro de bebidas alcohólicas: Suministrar bebidas alcohólicas en el lugar donde se desarrolle el espectáculo deportivo o artístico másivo, o en sus adyacencias, entre cuatro horas previas a la iniciación y una después de su finalización...”
Se ha constatado en autos la indiscriminada venta de bebidas alcohólicas en el lugar, a la vez que la inspección realizada por el suscripto en el lugar de los hechos permitió corroborar tal circunstancia al advertir un importante número de botellas correspondientes a bebidas alcohólicas.
Este punto resulta de trascendencia en cuanto se vincula con la habilitación del local. Si bien una calificación como local de baile clase C permitía la venta de bebidas alcohólicas, ello no es admisible en el contexto de un espectáculo artístico de concurrencia másiva desarrollado en un micro estadio. Ciertamente, la conveniente fusión de los aspectos más beneficiosos de cada habilitación, permitió la gestación de un lugar plagado de irregularidades como lo fue “República de Cromañón”.
Lo cierto es que, sea cual fuera la habilitación del local, éste funcionaba como un micro estadio para celebrar recitales, motivo por el cual la venta de bebidas alcohólicas resultaba prohibida. Nuevamente y sobre un punto de relevancia, se evidencia la ausencia de toda actividad de prevención.
En este orden, debe destacarse nuevamente lo expuesto en cuanto a las reiteradas visitas de Díaz y la constante presencia de patrulleros con motivo de la realización de recitales. Así, mal podrá sostenerse que éstos desconocían la venta de sustancias etílicas en el lugar.-
Cabe citar una vez más el relato ofrecido por el testigo Rivas en cuanto aludió a que los jóvenes que se hallaban en las inmediaciones de local “la mayoría estaban borrachos, ebrios. Están medio descontrolados antes de entrar...” (fs. 34.683).
La asiduidad con la que el personal policial concurría este tipo de sucesos no hacía difícil suponer el flagrante abuso de sustancias alcohólicas, a la vez que la apreciación de dicha realidad no parece ardua teniendo en cuenta la forma tan manifiesta en que se exterioriza.
Cierto es que una gran cantidad de jóvenes en estado de ebriedad, manipulando pirotecnia en las inmediaciones de un comercio resulta un panorama que por lo menos debiera llamar la atención de los efectivos destinados -por ley- a disponer el cese de tales contravenciones.
En efecto, no podrá argüirse desconocimiento a ese respecto siendo que la ostensible manera en que se revelan los estados de ebriedad másivos, no admite que hubieran sido ignorados, máxime para aquellos efectivos que suelen trabajar en las calles y lidiar en forma diaria con este tipo de situaciones. La realidad es que ese escenario no pasó inadvertido para el personal policial, sino que la inactividad estaba motiva en el acuerdo establecido con Chabán.
f) Violación del artículo 70 del Código Contravencional: “Obstrucción de Salida: Obstruir las vías de ingreso o egreso del local o ámbito durante el desarrollo de un espectáculo deportivo o artístico másivo, de modo que impida o perturbe la rápida evacuación...”
Cuantiosa ha sido la prueba colectada que permite concluir en forma certera que la puerta alternativa de emergencia se hallaba cerrada con candado y alambre.
En este contexto, debe ponerse de resalto el testimonio brindado por Hernán Gustavo Albornoz, quien explicó: “...el lugar, además de los accesos antes referidos, contaba con un portón de grandes dimensiones -la puerta de emergencia-. Esa puerta la noche de los hechos permaneció cerrada con alambre y un candado. Que sólo estuvo habilitada en los primeros recitales, cuando se inauguró el local, pero luego fue cerrada de esa forma y nunca más se volvió a habilitar...” (fs. 4199)
Si tenemos presente que se encuentra acreditado en autos y confirmado por el Tribunal de Alzada que el imputado Díaz concurrió al local por lo menos los días 24 de septiembre, fines de noviembre, 10, 25, 26, 28 y 29 de diciembre de 2004, mal podrá admitirse que desconocía el hecho de que la puerta alternativa se encontraba cerrada de tal forma.
En efecto, la puerta fue clausurada mucho antes de verificarse la presencia de Díaz en el local, motivo por el cual ésta ya se hallaba en esas condiciones al constarse la presencia de aquél.
Desde igual perspectiva, debe decirse que el importante tamaño de dicha puerta (observada por el suscripto en ocasión de inspeccionar el lugar) no admite que el personal policial que asistió al predio hubiera soslayado tal circunstancia.
En efecto y aún cuando no se ha probado la presencia de Díaz el día de los hechos, no puede menos que afirmarse que sabía en forma cierta que esa puerta se encontraba cerrada puesto que así se mantuvo en todo momento y en ocasión de producirse todas sus visitas al local para entrevistarse con Chabán, por lo que no tenía motivos fundados para presumir que el día 30 de diciembre de 2004 se procedería a la apertura de la misma.
Por lo demás, el pacto realizado con Chabán justamente garantizaba que éste mantuviera impunemente el irregular estado de cosas, constituyendo este supuesto también el objeto y fin del “contrato” que los unía, esto es, que el explotador pudiera mantener las puertas cerradas sin ser sometido a sanción o medida preventiva alguna.
En cuanto a las puertas, tampoco puede soslayarse el hecho de que aquellas que separaban el hall del local con el salón propiamente dicho, se encontraban cerradas, a excepción de dos, todo lo cual también implicó un obstáculo a la hora de producirse el egreso másivo de asistentes al predio al momento de una emergencia.
Ni que hablar de una correcta lectura que debieron efectuar el o los funcionarios sobre la situación que en “República de Cromañón” se iba configurando al advertir ese número excesivo de asistentes, las puertas insuficientes para evacuarlo, el uso de pirotecnia, la venta de alcohol y la ausencia de aquellos requisitos que, sabían, debía cumplir un recital realizado en un estadio, calificativo por ellos mismos utilizado al aludir al inmueble de Chabán.
Asimismo cabe destacar que, ante la flagrante desvirtuación de la habilitación en que incurría el local y que hubiera implicado su clausura por parte de las autoridades competentes del Gobierno comunal, el personal policial aquí imputado también omitió informar dicha circunstancia parar que se procediera en el sentido debido. Ello, sin perjuicio de las medidas de control que debieron desplegar los funcionarios de la comuna, quienes por la ausencia de dicha comunicación no ven enervada de manera alguna la responsabilidad que les compete en el resultado finalmente verificado con motivo de su omisión de control: la muerte de 193 jóvenes.
En atención a lo expuesto, en el marco de la situación generadora de un deber, cabe analizar también aquella normativa que debió ser aplicada, en particular el artículo 4.1.1 de la ley 451 que establece la clausura cuando el local no cuente con la habilitación respectiva. Dicha norma prescribe que “El/la titular o responsable de un establecimiento en el que instale o ejerza actividad lucrativa sin la debida habilitación o permiso, en infracción a la autorización concedida, es sancionado/a con multa de $300 a $10.000 y/o clausura...”
Así, la vigencia de la norma en estudio implicó la existencia de una situación generadora de la obligación de actuar por parte del personal policial, no ya mediante la intervención directa, sino que debió dársele noticia a la autoridad municipal respectiva, todo lo cual no sucedió habida cuenta el pacto económico preexistente.
Reitero que al no advertirse actividad alguna en este sentido por parte del personal policial, ello no exime de responsabilidad ni logra conmover los argumentos otrora expuestos por el Tribunal en cuanto al incumplimiento evidenciado por la autoridad comunal en tanto debió arbitrar los mecanismos necesarios para proceder al debido control del local. En efecto, “República de Cromañón” nunca funcionó como un local de baile clase C, sin perjuicio del ostensible cartel que así lo indica en su acceso.-
Era evidente que la actividad que allí se desarrollaba excedía con creces el objeto para el cual se habilitara, todo lo cual era conocido por los imputados a punto tal que el pacto espurio diagramado se sustentaba en la indiferencia e inactividad también a ese respecto.

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