5.3.7.1.1.4.
De lo hasta aquí expuesto, las fuentes de su posición de garantía, obligaban a Carlos Díaz a realizar una serie de conductas que impedían la creación o aumento de un riesgo que le resulta atribuible como autor, y que preexistía al hecho ocurrido el 30 de diciembre de 2005. Ese peligro preexistente quedo en manos del omitente, bajo su control personal (Mir Puig, op. cit., pg. 319). Como bien se ha explicado, “si alguien omite deliberadamente lanzar el salvavidas a quien se esta ahogando, o si, en general, un garante no sale al paso, conscientemente de un peligro que se cierne, puede decirse perfectamente de ambos, en tanto que el resultado sea evitable, que –al margen de la cuestión de causalidad- tienen el suceso en “sus manos”. De ellos depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia. La idea de denominar a una relación así “dominio del hecho” con respecto al resultado esta a un paso… Y sin embargo, este modo de hablar es incorrecto, pues lo que aquí se denomina “dominio del hecho” no es sino la posibilidad de evitar el resultado” (Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, traducción de la séptima edición alemana, Barcelona 2000, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., pgs. 502 y 503, 37#).
5.3.7.1.1.5.
Capacidad de evitación
El rol de Carlos Díaz lo proveía de sobradas competencias como para dar órdenes, instruir e incluso actuar directamente. En ese carácter tenía la capacidad de evitación del resultado.
Es de señalar que esa capacidad de evitación no estaba limitada ni obstaculizada por ni por situaciones de coacción (Claus Roxin, op. cit., pág. 165 y ss) ni por una errónea valoración de la entidad del peligro o de la naturaleza del hecho. El ejercicio de esa capacidad era libre.
En efecto, Díaz tenía la capacidad funcional para ejercer la prevención (art. 16 de la ley de Procedimiento Contravencional), formular denuncias ante la justicia competente (art. 17), clausurar (art. 18), ejercer la coacción directa (art. 19), labrar un acta contravencional (art. 36).
De haber mediado una sola de las acciones omitidas por Díaz, las irregularidades del local hubieran podido ser superadas. Y la superación de cualquiera de ellas inexorablemente hubiera dado lugar a la evitación del resultado.
5.3.7.1.2.
El tipo subjetivo
Con relación a este aspecto del tipo de homicidio simple, deben darse por reproducidos los fundamentos desarrollados al tratar el tipo subjetivo en Chabán, que atañen a la visión dogmática del dolo eventual que se postula como contenido del tipo subjetivo.
El aspecto cognitivo del dolo, en el caso de Díaz se asienta en tres hechos que ya fueron materia de detenida relación en la valoración de la prueba de cargo producida en la causa:
- la cantidad y gravedad de las irregularidades,
- la activa presencia de personal policial en el interior y en las inmediaciones del local,
- el pacto espurio preexistente.
Las reiteradas visitas efectuadas por Díaz al predio necesariamente lo ubican en una posición preferencial en cuanto al conocimiento que tenía sobre el estado de las instalaciones, a punto tal que no sólo permanecía fuera de éste, sino que concurría (en día y horario de recitales) al lugar, ocasión en la que pudo observar de manera cierta las diversas contravenciones que allí se cometían y el riesgo natural que de éstas se derivaba.
No hace falta ser el explotador del local o tener amplios conocimientos en materia de seguridad para saber que la detonación de material pirotécnico en un lugar cerrado con sus techos recubiertos de goma espuma y media sombra (lo cual se aprecia a simple vista, tal como pudo hacerlo el suscripto en ocasión de inspeccionar el lugar) y colmado de jóvenes, constituye una conducta de extremo peligro.
Sin embargo, tal razonamiento no es de aplicación respecto del personal policial procesado por cohecho, puesto que, justamente el pacto económico que unía a Chabán con éstos se orientaba en la impunidad de aquél en relación a todas aquellas irregularidades que presentaba su local, motivo por el cual no es válido sostener que pudieran ser desconocidas por los funcionarios particularmente destinados a prevenirlas.
Asimismo, la existencia de ese mismo acuerdo espurio debió generar una convicción cierta en los funcionarios policiales sobre el ostensible desinterés del empresario en cuanto al acatamiento de la normativa en materia de seguridad. No pudieron soslayar que Chabán dirigía su accionar hacia la vulneración de toda reglamentación que pudiera servir como contención ante un hecho como el que finalmente se produjo.
En consecuencia, si Díaz sabía de la forma en que procedía Chabán en cuanto entregaba dinero a cambio de indiferencia policial, a la vez que concurrió en más de una ocasión al lugar y pudieron observar las diversas contravenciones que allí se cometían, parece arriesgado sostener que no hubieran considerado seriamente la posibilidad de realización del peligro al que venimos haciendo referencia.
Ciertamente, se conformó con su concreción, puesto que de la continuidad de esa situación de peligro dependía su beneficio económico.
A la luz de la prueba reunida, no caben dudas de que los funcionarios policiales se habían formado una acabada idea de los peligros que se multiplicaban al interior de “República de Cromañón” día tras día. Ese conocimiento, se deriva de las reiteradas visitas del personal policial al local y del acuerdo espurio establecido con el empresario que justamente consistía en mantener esa situación de extremo riesgo evitando toda medida de prevención en los términos exigidos por la norma.
De igual modo, las autoridades de la Seccional conocían que ese local no era sometido a inspección alguna por parte del G.C.B.A. (su irregular funcionamiento era la mayor prueba de ello), circunstancia ésta que ciertamente les permitió -por lo menos- suponer que, la ausencia de controles por más de dos años en conjunción con el desprecio de Chabán por el acatamiento a la norma, sólo podría redundar en la creación de una importante fuente de peligro.
Tal combinación de elementos, no admite arribar a otra conclusión. Nunca pudieron creer estos funcionarios policiales que un local ignorado por los órganos de control y que era regentado por un empresario claramente desaprensivo frente a la protección de bienes jurídicos ajenos pudiera exhibir y ofrecer algún nivel de seguridad para sus asistentes.
Existe una realidad que no admite contraste alguno: Los funcionarios policiales se conformaron con la realización del peligro de incendio en el interior del local, todo lo cual equivale a un claro menosprecio de los bienes jurídicos puestos bajo su esfera de protección. Ello, impone ubicarnos en el ámbito del dolo eventual.
Esta conciencia del peligro también era una conciencia del riesgo muerte con gran cantidad de víctimás. No debe olvidarse que Díaz es un funcionario público policial, que tiene por rol esencial la tarea de prevención, esto es, la anticipación de hechos dañosos y la interposición de conductas que conjuren su concreción. En personas que cumplen estas funciones las advertencias, los señalamientos tienen una capacidad motivacional adicional a la que puede tener una persona común. No es lo mismo anticiparle un riesgo a un ciudadano común, que hacerlo a aquél que cotidianamente debe prevenirlos. Y en lo particular, en la jurisdicción de la Comisaría 7ma. y más concretamente en las paredes de la vereda que se encontraba frente al local, se hallaban colocados, a la fecha de los hechos, varios afiches que denunciaban la situación de un local de baile vecino a “República de Cromañón”: el local “Bronco”. Esos afiches, impresos con tipografía y contrastes llamativos, aludían a la desnaturalización de la habilitación e ese local, y al riesgo de que en Once, por transgredir las limitaciones de capacidad y no adoptar las medidas de prevención contra incendios, iba a ocurrir un desastre similar al de Kheyvis.
El referido afiche no era ignorado por Díaz, puesto que había una gran cantidad de impresiones pegadas en la zona de Once. Ilustraba sobre el resultado que se seguiría de situaciones como las que él estaba presenciando y consintiendo en República de Cromañón. Incluso la redacción del afiche no dejaba márgenes para la duda o para entender las advertencias referidas a una situación distinta. En definitivamente Díaz, que por incumbencia funcional sabía que todas las irregularidades que consentía podían causar el resultado muerte, recibió un dramático recordatorio a través de carteles puestos en su jurisdicción.
En el ánimo del encartado también estaba presente el antecedente de Ycuá Bolaños, que constituyó una alarma para toda la ciudadanía de Buenos Aires, replicada por todos los medios de comunicación. Aún con estas representaciones del resultado, Díaz priorizó las ventajas económicas del pacto espurio. Era más redituable esa suerte de sociedad que lo vinculaba con Chabán y Villarreal, que se hacía más jugosa a medida que ingresaban más asistentes al local República de Cromañón.
En otros términos, el nivel de aceptación evidenciado no sólo la noche de los hechos, sino otras tantas noches en las que pudo haberse producido la misma tragedia, sólo es entendible desde el alto componente de corrupción que enervó la correcta actuación de estos agentes, quienes pudieron haber evitado el hecho que finalmente se produjo.-
Reconocieron el riesgo y su proximidad y decidieron librar al azar su concreción, todo lo cual no hace más que evidenciar un claro menosprecio por la vida de los jóvenes que asistieron al evento.-
Sin embargo, la circunstancia más lamentable que debe afrontarse se vincula a los motivos de tal conducta. Los funcionarios policiales no dejaron de proteger la vida de esos jóvenes al incurrir en conductas negligentes propias de un obrar apático. Muy por el contrario, potenciaron las fuentes de peligro a cambio de dinero. Ello constituye un hecho tan repudiable que no admite mayor análisis ni justificación alguna.
Cien pesos por cada quinientos chicos es el valor que así los funcionarios en definitiva terminaron asignando a la vida de los miles de asistentes que concurrían a ese predio.
Desde esta perspectiva, la existencia de un “arreglo” indefinido que se mantenía entre Chabán y los imputados nos conduce a la idea de aceptación de cualquier tipo de consecuencia que pudiera producirse. Es la negación del control que conlleva a la asunción de todo riesgo.
5.3.7.2.
Lesiones
Respecto de este delito, que concurre materialmente con el anteriormente descripto, y materialmente entre sí con respecto a los lesionados actualmente determinados y que se detallan en el apartado 3.1.1.8.2., damos por reproducidas las consideraciones realizadas respecto de la posición de garante de Villarreal, de la ausencia de acciones y la producción del resultado, de su capacidad de evitación y del tipo subjetivo.
En cuanto al tipo subjetivo, basta señalar que como dice Donna respecto de esta figura, “el código prevé las formás dolosa (arts. 89 a 93) y culposa (art. 94). En el caso de las figuras dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual. Esto ultimo sucederá cuando el autor se represente como posible la lesión en la victima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción” (Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo I, pg. 256, 3).
Precisamente esa es la intencionalidad que produjo el resultado descripto en el apartado antes citado y que justifica el sometimiento de Díaz al juicio y condena por la figura mencionada.
5.3.7.3.
Cohecho pasivo
Se ha dicho desde el punto de vista de la política criminal que “el particular que ofrece, así como el que esta dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario, revela con su acción una tendencia, al menos tan peligrosa para el bien jurídico protegido, como el funcionario que acepta. Como es sabido, el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el fenómeno criminológico de la corrupción del funcionario y su conducta es una contribución esencial a la conmoción publica en el ejercicio recto y objetivo de la función publica provocada por esta especie de hechos punibles” (STS España, citado por Donna en Derecho Penal-Parte Especial, Tomo III, Buenos Aires-Santa Fe 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, pg. 242, II).
Ciertamente la óptica del bien jurídico protegido restringe en alguna medida la valoración de figuras como la analizada, ya que la formulación típica de su punición persigue tutelar el correcto y normal funcionamiento de la administración publica. Sin embargo, lo que dimensiona la significación social de las conductas prohibidas es que, en definitiva, la administración publica no es más que un instrumento de la gestión estatal, la que esta destinada a servir a los ciudadanos. En otros términos, el correcto y normal funcionamiento de la administración publica, adquiere real trascendencia, cuando se lo aborda desde su función central en la regulación de la convivencia y en la posibilitación del debido cumplimiento de los roles particulares, sin lesión a otros bienes jurídicos.
Una adecuada caracterización de lo expuesto, se advierte en esta causa, en la que precisamente la comisión de figuras tutelares del buen desempeño de la administración publica, fueron condiciones que concurrieron a causar o a posibilitar el resultado que caracteriza a este proceso: 193 muertos y más de mil de lesionados.
Se advierte así la profunda virtualidad dañosa que asumen las figuras como la analizada, que encarna una de las facetas de la corrupción, a través de la cual no solo se disuelven los lazos normativos de una sociedad, el respeto que merecen, sino también la autoridad de quienes deben aplicar las normas que los componen. Como lo señala el Preámbulo de la Convención Americana contra la Corrupción, adoptada el 29 de marzo de 1996, suscripta y ratificada por nuestro país: “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones publicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”. Esta consideración, amplia el ámbito del bien jurídico protegido o por lo menos de su hermenéutica, posibilitando incluso su persecución por particulares directamente damnificados.
Si bien nuestra ley no hace distingo entre el cohecho pasivo propio e impropio, corresponde subsumir las conductas de Díaz imputados dentro de la segunda modalidad delictiva, por tratarse en el particular de haber omitido actuar en los casos en que debían hacerlo.
Cabe destacar que lo punible es el pacto venal, por lo que la consumación se determina en el perfeccionamiento de dicho pacto: si la acción es la de recibir dinero o dádivas, la consumación se da en el momento en que estos objetos son recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión acordadas (ver Jorge Buompadre, ob. cit) ni es necesario que éste se conduzca según lo explícita o implícitamente acordado (cfr. Nuñez Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, T. V, Vol. II, pág. 100, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1992).
En tal dirección, ha sostenido la jurisprudencia que “tanto el cohecho propio (actos ilícitos del agente público) y el impropio (comportamiento lícito del mismo) quedan igualmente atrapados por el instituto común que los nuclea y son pasibles de punición. En virtud de ello, poco importa que el acto por el cual se aceptó la dádiva o dinero sea legal: la característica mencionada no altera para nada la base corrupta del rol asumido por el funcionario, cuyo desvalor es lo que al fin y al cabo repugna al derecho y por lo tanto la norma busca prevenir” (in re: C.C.C., Sala VII, “B.J. y otros”, Ed.103-377, 31-8-82).
Finalmente, corresponde señalar que los actos exigidos a los funcionarios y que éstos omitieron realizar a cambio de dinero (no actuar conforme a la Ley frente a las irregularidades existentes en el local de marras y permitir su funcionamiento en deficientes condiciones y pese al cambio de destino) resultaban ser de su competencia funcional.
Se debe remarcar que lo punible en el tipo penal bajo análisis es la mera actividad, de manera que, al no exigirse un complemento externo o resultado material, la simple propuesta formulada por los encausados constituye la consumación del injusto que nos ocupa.
Se ha comprobado, con el alcance exigido en esta etapa del proceso, que hubo un pacto o convenio venal entre los sujetos que la figura en examen requiere, que existió la acción bilateral o codelincuencia exigida por el digesto de fondo, en todas sus manifestaciones.
Por un lado, Chabán y Villarreal efectuaron un ofrecimiento de dinero a Díaz, quien aceptó, en al menos una oportunidad, una suma dineraria, accionar del cual se beneficiaron, patrimonialmente, sus superiores jerárquicos: los comisarios Belay y Sevald y el subcomiario Díaz.
Debe destacarse que, no obstante el alto cargo que revestían los funcionarios policiales en la Seccional 7a., la obligación de actuar ante la existencia de una contravención le correspondía a cualquier funcionario policial, con independencia de su jerarquía, por tratarse de la autoridad de prevención y de coacción directa en la materia y por resultar miembros de la fuerza de seguridad en el ámbito de esta Ciudad.
Lo expuesto no obsta a que se considere de singular importancia el hecho de que los imputados Belay y Sevald eran las autoridades máximás de la repartición cuestionada y que Díaz hacía las veces de “Comisario”, puesto que los reemplazaba en sus funciones durante su ausencia y era además el jefe operativo de la Seccional, esto es quien tenía a su cargo el servicio de control externo.
Ello pone en evidencia que los imputados no sólo tenían la competencia y capacidad funcional para otorgar los actos exigidos, sino además un poder cierto y concreto en la jurisdicción en la que actuaban y una influencia sobre sus inferiores jerárquicos, puesto que, además de lo expuesto, eran los directos y principales responsables de la Comisaría.
5.3.8.
Incriminaciones subsidiarias
En razón de lo expuesto precedentemente con relación al rol de Carlos Rubén Díaz y teniendo presentes las consideraciones particulares desarrolladas en los apartados anteriores, a Díaz cabe endilgarle subsidiariamente las figuras alternativas que también postulamos para Chabán.
En orden a ello damos por íntegramente reproducidos los apartados … del presente
5.3.9.1.
Calificación de los hechos incriminados a Miguel Angel Belay
Esta querella requiere que Miguel Angel Belay sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de cohecho pasivo en calidad de autor. (art. 256 del Código Penal).
5.3.9.2.
Atribución de los delitos incriminados a Belay
Resultan íntegramente reproducibles, respecto de Miguel Ángel Belay, las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Díaz en el apartado 5.3.7.
En lo particular, cabe poner de resalto que Belay investía la jerarquía de comisario a cargo de la Comisaría 7ª, y por consecuencia era un oficial jefe superior de Díaz, que era su subordinado. Esta alta posición en la jerarquía operativa de la comisaría hace más intensos sus deberes, como también más reprochables sus omisiones.
Ciertamente, como lo revela la figura típica que se le imputa, el encartado no ha tenido relación directa con los resultados fatales y lesivos que son materia de investigación en esta causa, ya que no revestía funciones al frente de la Comisaría 7ª cuando acontecieron los hechos del 30 de diciembre de 2004.
Sin embargo, cabe señalar que este funcionario policial gestó el pacto espurio que luego mantuvo su sucesor Sevald, y cuya existencia les brindó a Chabán y a Villarreal la posibilidad de gozar de un ámbito de impunidad en el que en definitiva ocurrieron los hechos de autos. Esta consideración debe estar presente al momento de juzgar la conducta de Belay, pues de lo contrario la consideración a su gravedad puede terminar sustentándose en simples discursos doctrinarios relativos al bien jurídico protegido, y no en la triste encarnación de éste, que resultó ser República de Cromañón.
5.3.10.
Calificación primaria de los hechos incriminados a Patricio Rogelio Santos Fontanet
Esta querella requiere de manera principal que Patricio Rogelio Santos Fontanet sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
d) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
e) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas y con cohecho activo (arts. 45,55, 84, 94 y 258 del Código Penal).
f) Estrado culposo en concurso real con cohecho activo (arts. 45,55, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.10.1.
El homicidio simple
Se dan aquí por reproducidas la totalidad de las consideraciones desarrolladas en el apartado 5.2.1.1.
5.3.10.1.1.
El tipo objetivo
Según anticipáramos, la conducta reprochada a Patricio Rogelio Santos Fontanet encuadra en la descripción típica contenida en el articulo 79 del Código Penal, constitutiva del delito de homicidio simple cometido por omisión, a titulo de dolo eventual, del que resultaron víctimás fatales las que se detallan en el apartado 3.1.1.8.1., homicidio cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades, en concurso real entre sí.
Este reproche se le endilgan a Patricio Rogelio Santos Fontanet en calidad de autor. (art. 45 del Código Penal).
5.3.10.1.1.1.
Se dan aquí por reproducidas la totalidad de las consideraciones realizadas en el apartado 5.2.1.2.1.
5.3.10.1.1.2.
Posición de garante de Patricio Rogelio Santos Fontanet
En los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión “el agente omite impedir un resultado lesivo cuando, de acuerdo con las circunstancias, debía y podía evitarlo. El derecho obliga a determinadas personas a la concreta protección de bienes jurídicos ajenos: a los padres la atención de sus hijos menores; a los médicos y enfermeras, el cuidado de los pacientes a su cargo; a los agentes policiales la protección general de la ciudadanía; a los bomberos, el auxilio y salvamento de bienes y personas afectadas por incendios u otras catástrofes, etcétera. La doctrina moderna llama a esas personas como “garantes”, tratándose de sujetos a quienes el orden jurídico coloca en una posición de garantía y les impone un especial deber de actuación con relación al bien cuyo cuidado se encuentra a su cargo. En las situaciones en las que media una omisión de su actuar –debiendo y pudiendo hacerlo-, tal omisión se reputa como equivalente a la comisión del resultado… El motivo del reproche penal no reside en la simple omisión, sino que mediante ella no impidió un resultado que podía y debía legalmente haber evitado y, por tanto, la concreta actuación le era exigible” (Guillermo Julio Fierro, Causalidad e imputación, Buenos Aires 2002, Editorial Astrea, pgs. 373 y 374).
Desde la perspectiva de la imputación objetiva, Jakobs entiende que “en el ámbito de la omisión es evidente que no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar, sino que obligado solo está quien es titular de una posición de garantía. Si examinamos quienes son titulares de posiciones de garantía, en primer lugar, llaman la atención quienes participan en las organizaciones constitutivas de la sociedad: el padre y la madre como garantes de los hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, determinados médicos como garantes en el sistema sanitario, servicios de protección civil, etc. La configuración del contenido del deber a través de roles predeterminados es palmaria en estos casos. Sin embargo, también los deberes en virtud de la organización, que existen junto a estos deberes institucionales, se basan en una predeterminación a través de roles… Son deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen libertad de organización. El derecho a la libre organización lleva como sinalagma el deber de ocuparse de que dicha organización no resulte lesiva. En esta medida, se trata del rol genérico de toda persona de reclamar derechos –libertad- y de reconocer los derechos de los demás” (La imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires 1996, Editorial Ad Hoc, pg. 26).
Esta posición de garante que asignamos a Fontanet reconoce diversas fuentes, privilegiándose más “los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de éstos, sosteniéndose que si bien todo garante tiene deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante. De allí que otros orienten la cuestión por la clasificación de los deberes, atendiendo al ámbito de responsabilidad por organización y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a los peligros derivados de objetos o actividades empresariales” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit, pgs. 577 y 578;).
En la actualidad, en la dogmática penal se distinguen las siguientes fuentes o supuestos de posición de garante: a) función de protección de un bien jurídico, que puede manifestarse a través de “la existencia de una estrecha vinculación familiar” , o “la comunidad de peligro” o “la asunción voluntaria de una función de protección”; b) Deber de control de una fuente de peligro, dentro de la cual se reconocen los tres supuestos siguientes: “el actuar precedente”, “el deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio”, y “la responsabilidad por conducta de otras personas” (Mir Puig, op. Ccit., pgs. 320 y ss.; Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. y loc. Cits.; Guillermo Julio Fierro, op. cit., pg. 374).
La atribución a Fontanet de la posición de garante resulta de varias de las fuentes citadas. En efecto, el rol atribuido en el titulo se adjudica al mencionado, en su condición de coorganizador del recital de la noche del 30 de diciembre de 2004. En este carácter es titular del deber de control de una fuente de peligro, como también es obligado a cumplir los deberes de garantía inherentes a ese rol emanados de fuentes formales. Además existen fuentes normativas que atribuyen al mencionado la misma posición y, por consecuencia, los deberes inherentes.
5.3.10.1.1.2.1.
Una consideración sobre el grupo Callejeros
En orden al análisis que se encara, debe hacerse una mención a una realidad propia del mundo del rock, en la que se inscribe el grupo liderado por el imputado.
El rock es desde ya un fenómeno cultural que puede ser abordado desde numerosas facetas sociológicas, relacionadas con la rebeldía, las tribus urbanas, etc. Sin embargo, cuando trasciende los reducidos ámbitos de difusión inicial y adquiere una mayor repercusión, ingresa en las estructuras, roles y conductas del rock como negocio: un mercado al que se ofrecen, además de los contenidos artísticos del grupo, una serie de productos que le están relacionados espectáculos, grabaciones, presentaciones, merchandising, etc., que dan lugar también al funcionamiento de una cierta organización de programación y promoción, atendiendo a las demandas del público y teniendo en vista la generación de ingresos crecientes. El acceso a este segmento del fenómeno supone, a la vez, cumplir funciones propias de la empresa y adoptar roles y reglas de su administración. Los grupos adoptan entonces figuras como los managers, encargados de prensa, escenográfos, encargados de imagen, agentes, etc. En definitiva, la conformación habitual de las estructuras empresarias.
Esta descripción permite, a los estrictos efectos de los hechos de la causa, distinguir a los diversos grupos o bandas, en aquellos que desempeñan simplemente el rol artístico, respecto de aquellos otros que añaden a ese rol el empresario. En las primeras, el grupo realiza sus presentaciones, cobrando o no por ello, por virtud de una autorización para tocar o por una contratación especifica, en virtud de la cual su única función es interpretar su música. Tal es el caso, por ejemplo, de los grupos que son invitados a grandes festivales, que suben a un escenario, ejecutan varios temás y se retiran, cobrando por su participación. También es el caso de grupos que con el fin de alcanzar una mayor repercusión, tienen una participación no protagónica, en lugares donde los autorizan a ejecutar su música, sin cobrar. Solos o como grupo soporte de otra banda con mayor prestigio.
El segundo grupo esta integrado por las bandas que ya han alcanzado un grado de repercusión más importante, y deciden a fin de obtener rédito por sus presentaciones, organizar sus presentaciones, adoptando para ello distintas modalidades. El lucro que obtengan es plenamente lícito, ya que se inscribe en los derechos que reconoce la Constitución Nacional. La persecución de ese lucro impone al grupo involucrarse en una serie de temás que, en la otra variante, son exclusivamente considerados y asumidos por el empresario. Son las funciones empresarias que refiriéramos más arriba, desempeñadas por personas específicamente dedicadas a ellas, o asumidas conscientemente por un miembro de la banda. El abordamiento de esos temás por la propia banda, posibilita como consecuencia reducción de los costos que incrementa el lucro. Este resultado es el que moviliza a la gran mayoría de las bandas a alcanzar la etapa en que puedan encarar por si la mayor cantidad de aspectos de la organización de sus presentaciones, o al menos les permita instrumentar una participación más intensa en esa organización.
Insisto en que este recorrido es plenamente lícito (art. 14 de la Constitución Nacional), y nada tiene de reprochable (más allá de la pureza o coherencia con los orígenes, que puedan exigir algunos particulares seguidores de cada banda). Ahora bien, encarar una actividad o algunas funciones de ella, conlleva necesariamente asumir las cargas que a esta son consecuentes: culturales, sociales y jurídicas. No es posible perseguir las ventajas lucrativas de un emprendimiento empresario, desprendiéndose de las exigencias de la actividad, de sus riesgos y de la responsabilidad consecuente. Como explica Jakobs: “en una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posible contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección. Sin este sinalagma entre libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias seria imposible organizar al menos los contactos anónimos, lo que significa que no habría sociedad. Por ello, cada persona es garante de la inocuidad de su conducta. Este sinalagma no puede quedar limitado al mero comportamiento corporal; pues una persona asume para si más que su propio cuerpo, es decir, además, el derecho de propiedad, otros derechos, etcétera. La suma de todos los derechos susceptibles de ser lícitamente defendidos es el circulo de organización de la persona, y puesto que la persona es tan libre en su organización como en la determinación de su comportamiento corporal, especialmente, esta autorizada para excluir a cualquier persona de esa organización, de modo correspondiente solo a ella, es decir, la persona que es titular del circulo de organización, puede ser quien debe procurar su configuración sin consecuencias lesivas y quien debe responder por eventuales errores en esa configuración. De lo acabado de decir, en primer lugar, deriva de manera casi evidente la posición de garantía respecto del propio actuar… Sin embargo, también aparecen sin dificultad alguna fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión” (“Teoría y praxis de la injerencia”, en Conferencias sobre temás penales, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires 2000, Rubinzal-Culzoni Editores, pgs. 49 y ss).
En lo particular, el Grupo Callejeros encaró una especial configuración de su actividad, precisamente para hacerse de las ventajas del desenvolvimiento de ella atendiendo a ciertos aspectos empresarios y lucrativos. Como se verá luego en cada imputación personal, incluso en la distribución de roles y hasta en las denominaciones de éstos, resulta inequívoca la decisión en tal sentido. La aclaración es necesaria para ubicar adecuadamente la conducta de los reprochados, excluyendo del discurso una serie de juicios afectados de cierto romanticismo y bohemia, que solo persiguen oscurecer y hasta excluir el necesario sinalagma del que habla Jakobs, vinculando irrescindiblemente el comportamiento libre con la responsabilidad por sus consecuencias, como exigencia esencial del funcionamiento social.
5.3.10.1.1.2.2..
La Asunción de conductas y fines empresariales en el desenvolvimiento de la actividad de la banda y, particularmente, en algunos aspectos de la conducta de Santos Fontanet, hace aplicables algunos desarrollos ya efectuados respecto del deber garantía inherente a la actividad empresarial. En efecto se ha entendido que el desempeño de roles empresarios por sí justifica la atribución del deber de garantía, en tanto se considera a la actividad empresarial como actividad de riesgo “…toda vez que requiere una aplicación de energía en el mundo exterior para proceder a su transformación, supone, en mayor o menor medida, la generación de riesgos para bienes jurídicos ajenos. La razón por la que la sociedad permite y fomenta la referida actividad, incluso en supuestos en que desata graves peligros para bienes fundamentales, radica tanto en su utilidad general como en la perspectiva de interposición de los adecuados medios de control de riesgo por parte de sus agentes” (J.A.Lascurain, citado por Iván Fabio Meini Mendez, en Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados, Revista Derecho N° 52, diciembre 1998/abril 1999, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1999, pg. 898).
Así también se ha dicho que “el titular de la empresa ostenta un deber de garante que se fundamenta en el hecho de que al iniciar una actividad empresarial (configura su ámbito de dominio con exclusión de terceros) desata cursos causales respecto a los cuales tiene que evitar que lesionen bienes jurídicos y, al mismo tiempo, asume el compromiso de intervenir (controlar, contener) ante cursos causales con anterioridad a que generen lesiones a intereses penalmente relevantes. La actividad empresarial es una actividad cuyo riesgo radica en la posibilidad de que los acontecimientos que se desarrollen en merito a ella produzcan lesiones, siendo independientes la rama o giro empresarial que se explote… Los deberes de garante del empresario tienen que ser determinados en función a la concreta situación que se valora, empero, la norma que regula la actividad empresarial ofrece un importante indicio” (Iván Fabio Meini Méndez, op. cit., pgs. 913 y 194; E. Bacigalupo, La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial, Cuadernos de Derecho Judicial: La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Madrid 1994, vol. 1994-VII, pg. 63; asimismo, con un desarrollo muy profundo: Percy García Cavero, Derecho Penal Económico. Parte General, Colección Jurídica de la Universidad de Piura- Ara Editores, Lima 2003, pgs. 337 y ss).
5.3.10.1.1.2.3.
Es de señalar que la actividad de organización de espectáculos de rock, del modo en que se desenvuelve en nuestro país desde hace años, y convocando másiva asistencia de público, desata peligros para bienes fundamentales como la vida y la integridad física y psíquica de los concurrentes, que obligan a un especial cuidado de quien la encara. El carácter particularmente riesgoso de la actividad es reconocido socialmente y esta valoración se refleja también en las fuentes formales que luego se verán.
La asistencia másiva de público joven, impone de por si una conducta consistente de establecimiento de normas de actuación y fijación de limites, tendiente a evitar la producción de eventos lesivos. Precisamente la pasividad potencia los riesgos, como consecuencia del apretujamiento, los desplazamientos bruscos, la escasa luz y la concentración de la atención en el espectáculo. A lo dicho se añade el carácter de la música de rock, que utiliza el volumen y las fuentes de luz en altos niveles, produciendo una distorsión de la audición y la visión que impide al asistente estar atento de evitarse situaciones peligrosas. La enumeración de circunstancias de este tipo y muchas otras que resultan notorias, subrayan particularmente los cuidados y deberes del empresario organizador de estos espectáculos, que concentra en los locales donde ellos se desarrollan, varias fuentes de peligro: equipos electrónicos, cables, fuentes de calor, efectos lumínicos distorsionantes, desplazamientos colectivos y festivos de los asistentes, etc. A lo expuesto, se añade el contenido de rebelión, critica, reproche generacional, que caracteriza culturalmente el rock, características que pueden potenciar las conductas de trasgresión, como modo de adhesión al mensaje de las letras. Esto subraya la necesidad de establecer limites claros y asegurarse de su respeto.
5.3.10.1.1.2.4.
La posición de Santos Fontanet en el grupo Callejeros
Más allá de lo que más abajo se dirá sobre el sistema decisional adoptado por el grupo, y la consecuencia que el tiene respecto de la imputación de las decisiones a cada integrante, es necesario formular algunas precisiones sobre el rol particular del acusado.
Patricio Santos Fontanet desempeñaba ex ante, durante los hechos materia de esta causa y con posterioridad a estos, el rol de líder de la banda. Esta posición es clásica en las bandas de rock, y es habitualmente investida por quien entabla la comunicación entre la banda y el público. Es la figura que más se reconoce, pues es la que transmite los mensajes no cantados, dirige las consignas, instruye, en definitiva dirige el recital en todos sus aspectos de espectáculo.
Usualmente tal desempeño lo asume, como en el caso, el vocalista, que tal es la posición de Patricio Santos Fontanet. Esto subraya la identificación con el grupo y el liderazgo, ya que es el que traduce en lenguaje verbal cantado, los mensajes y el pensamiento de la banda.
Precisamente quien lidera en el espectáculo a la banda es quien esta en posesión del micrófono, que incluso esta especialmente ajustado por los sonidistas para amplificar la voz humana, y no a la medida de otros instrumentos.
En los recitales de rock, por lo demás, se entabla un dialogo entre la banda y su público, antes de cada interpretación, durante y después, no solo coreando las letras, sino también intercambiando expresiones, comentarios, etc. Todo esa relación comunicacional pasa a través del líder de la banda, quien incluso formula los anuncios, presenta, anticipa actividades futuras, etc.
Esta particular posición intensifica los deberes de garantía del líder de la banda. El es uno de los que tiene la posibilidad de generar conductas en el público, de advertirlos, de lograr respuesta. Es el único del grupo que tiene ese poder. También es el que puede detener el show. Tiene la autoridad para ello: la adhesión del público se la ha dado, en la medida en que decida comunicarlo a través del lenguaje que habitualmente utiliza. Los numerosos ejemplos de situaciones de este tipo confirman esta comprobación social (Los Redonditos de Ricota, Los Piojos, etc.).
Como se verá, las consecuencias de esta posición tienen una incidencia fundamental en la valoración individual de lo actuado por Santos Fontanet y el reproche que merece su conducta.
Ese rol particular determina el modo en que se imputan a Santos Fontanet las obligaciones inherentes a la función de garantía que estamos desarrollando.
Veamos.
5.3.10.1.1.2.5.
Como refieren varios testimonios, todas las decisiones del grupo eran tomadas por todos los integrantes. Entre ellos no parece haber liderazgos, ya que ninguno cuenta con antecedentes o autoridad musical que imponga un nivel superior a los restantes. Dice su encargada de prensa, que “las decisiones que se adoptaban eran discutidas por todos los integrantes de la banda y así se arribaba a una conclusión final. Que en estas decisiones participaban los seis integrantes de Callejeros, el manager Diego y Daniel Cardell, encargado de la escenografía” (fs. 9050). Estos dichos fueron confirmados por los propios integrantes de la banda en sus declaraciones indagatorias. Como quedo dicho, una especie de “cooperativa”, de organización decisional horizontal.
Como consecuencia de este sistema, según dicen los propios integrantes de la banda, todo era cuestión decisional de todos, aun cuando la ejecución quedase a cargo de algunos.
De manera que las resoluciones principales y que atañen a los hechos de esta causa, eran conocidas, deliberadas y decididas por todos. Como consecuencia, son en principio imputables a todos.
En este marco decisorio se inscribe el modo y alcance del cumplimiento de la posición de garantía que asume el grupo, a través de cómo se resolvió cumplir u omitir cumplir con los deberes inherentes a esa posición.
Desarticularemos en los apartados siguientes, primero la organización, sus deberes y las distintas decisiones que atañen al modo y alcance del cumplimiento de esos deberes.
5.3.10.1.1.2.6.
Aplicando su sistema horizontal de decisiones, resolvieron involucrarse en la organización de sus recitales. El encartado, entonces, adopto personalmente esa conducta.
Para ello Santos Fontanet y sus coincriminados montaron una pequeña estructura: un manager, una encargada de prensa, un escenográfo y los propios integrantes de la banda, como participes en las decisiones colectivas, adoptadas horizontalmente.
Con esa estructura tenían cubierta la imagen del grupo, su promoción y la comercialización, además de la ejecución de cada uno de los recitales.
A partir de esa decisión asumieron los deberes inherentes al rol de empresario, subrayados por las características del rock.
Además de estos deberes, existen otros de fuente normativa de los que eran muy conscientes, pues les fueron reprochados en el recital de Excursionistas: son los deberes que resultan de las normas del Código Contravencional, incluidas en su capitulo VII, particularmente sus artículos 57, 57 bis, 61, 67, 68 y 70.
Igualmente al asumir ese rol, se le atribuye el deber de controlar las habilitaciones: la del local y la certificación de bomberos. Esta exigencia es un correlato connatural a la decisión de brindar un espectáculo en un local cerrado. Por lo demás, respecto de la necesaria existencia de una certificación de bomberos vigente, existía un cierto grado de conciencia generado a partir de la difusión publicada por el diario Clarín de la Actuación 631/04, de la rememoración de lo acontecido en Kheyvis (hecha por el diario Clarín, por los afiches colocados en las inmediaciones de Cromañón, relativos al local Bronco, por el propio Chabán en los discursos previos del 30 y de los días anteriores), y de la contundencia del propio hecho de Ycuá Bolaños (público e inmediato en el acontecer), también recordado por Chabán en sus intervenciones previas al inicio del recital.
Estas advertencias y las que resultan de la propia potencialidad incendiaria de la pirotecnia, comprobada por el encartado y Callejeros en todos los recitales previos y en Excursionistas, eran la fuente del deber de controlar la existencia de salidas suficientes, no obstruidas.
Enunciados los deberes inherentes a la posición de garantía de Santos Fontanet, cabe analizar de que modo fueron cumplidos o incumplidos a partir de examen de los actos que Callejeros llevó a cabo para llegar al recital materia de esta causa.
5.3.10.1.1.2.7
La elección de República de Cromañón
En razón de lo expuesto, todos los integrantes seleccionaron Republica de Cromañón como sede de sus recitales de fin de año. Así resulta de las declaraciones indagatorias de Chabán y de Argañaraz, cuando ambos coinciden en que la banda quería tocar en Republica de Cromañón para fin de año.
Como resulta del video oportunamente aportado por Mangiarotti y Bonomini, y que obra reservado en el tribunal, en el recital de Obras el acusado fue muy claro sobre las motivaciones que iba a presidir su elección de un lugar: “…es complicado, ustedes saben cómo nos manejamos nosotros siempre con este tema pero, a veces tenemos que hacer excepciones, no… no hay vuelta que darle… yo…. ustedes saben cómo nos manejamos o sea lo saben realmente pero bueno, son así las cosas… les pido a todos aquellos que trajeron bengalas y yo sé que lo hacen de corazón y nosotros lo valoramos un montón pero se los pido por favor por lo menos esta noche vamos a saltar y cantar que es lo que mejor nos sale y … y cuando estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querrramos… acuérdense que ustedes, ustedes pidieron Obras, acuérdense de eso, nosotros vamos a donde ustedes nos dicen”.
Republica de Cromañón tenía todas esas características. Era un ámbito manejado por un transgresor por definición, que brindaba un local de amplias dimensiones, estrictamente un microestadio y que garantizaba impunidad, ausencia de control, en definitiva, el ámbito necesario para poder hacer todo lo que querrramos.
Esto fue decisivo, por la propia actitud del grupo frente a la pirotecnia (ver 3.1.4.1.), que no solo era permisiva, sino alentadora y hasta suministradora. En tal sentido, la propia madre de Patricio Santos Fontanet “les entregaba a los chicos pirotecnia en los recitales” (declaración de Emiliano Palacios, obrante en fs. 29236 y ss., ratificada específicamente en fs. 35.022, quien en su primera declaración vio personalmente tal entrega).
Y este aliento de la pirotecnia se subraya por el momento en el que se hallaba el grupo, que ya había dejado de ser una banda de barrio para empezar adquirir repercusión más másiva. En esa instancia, el empleo de la pirotecnia tenía para los integrantes de la banda una significación especial, ya que era una característica del grupo (ver 3.1.4.1.), que contribuyó a su crecimiento.
Y estas consideraciones de favorecimiento de las transgresiones y de priorización del beneficio, primaron por un juicio de prudencia que se imponía: vista la cantidad de gente que habían reunido en Excursionistas y lo allí ocurrido (ver declaración de fs. 9508 y fs. 15200), no era prudente concentrarla en un local cerrado, de capacidad autorizada menor. En la decisión estaba la conciencia de que la capacidad no era un limite y, ni siquiera, una consideración obstativa.
5.3.10.1.1.2.8.
La coorganizacion de los recitales
Elegido el lugar, correspondía resolver como se organizaban los recitales.
Las consideraciones empresarias antes apuntadas guiaron la decisión. Ya fue relacionado al enumerar y valorar el material probatorio, que Callejeros decidió coorganizar los recitales conjuntamente con Omar Chabán. Y en esta decisión, adoptada del modo horizontal antes descripto, las tareas a cargo de la banda fueron las siguientes:
- la impresión y venta de las entradas,
- el control de la recaudación,
- la contratación del personal de seguridad,
- la publicidad,
- el control de la recaudación.
En consecuencia Callejeros decidía cuantas entradas se pondrían a la venta, cuantas personas tendrían a su cargo el control del ingreso al local, como se efectuaría ese control, quienes estarían exceptuados del control, y que actitud se adoptaría con la gente que ingresaba con elementos pirotécnicos.
5.3.10.1.1.2.9.
La determinación de la cantidad de asistentes
La decisión sobre la venta de entradas estaba entonces a cargo de la banda Callejeros.
En un ámbito cerrado, esto es, limitado hasta físicamente, pero que también tiene limites normativos, resultantes de la habilitación, esa decisión debía guardar relación con las posibilidades físicas y jurídicas del lugar.
Entablar esa relación no requiere conocimiento especial alguno, sino que es una configuración habitual de una persona común. La relación espacio-personas se tiene en cuenta para la organización de los actos más rutinarios de la vida común: una fiesta familiar, un convite, una reunión de amigos.
En el caso de una banda, a este sustrato de conocimiento elemental, se añade la finalidad de esa relación. Ella tiene que ver con los desplazamientos de la gente, con su aprovechamiento del show, con su visibilidad, con su salida y con su eventual evacuación.
Si esta relación no se guarda, la decisión ha significado eliminar de la motivación las consideraciones atinentes al aprovechamiento del show, el desplazamiento inocuo de la gente, su visibilidad y, lo más grave, su evacuación. Ese proceso de eliminación esta, entonces, realmente inspirado por el otro factor subsistente: los ingresos por ventas de entradas.
Los empleados del negocio “Locuras”, que constituía la boca de expendio de las entradas para el recital han declarado en la causa: así lo han hecho Martín y Lucas Hasmat (fs. 6432/4 y 6443/6), Ezequiel Martín Orlandi (6435/6), Bruno Díaz (fs. 6437/40) y Walter Villalva (fs. 6441/2). Testimoniaron que el comercio donde trabajaban vendió las entradas y que estas ascendían aproximadamente a 3.500 por show.
Pero “locuras” no era el único lugar para adquirirlas. Asi lo testimonian Guillermo Daniel Caro (fs. 3386/7), Diego Alberto Roldán (fs. 3551/2), Samantha Estefanía Mohnen (fs. 3558/61), Alfredo José Balderramo (fs. 4145/7) y Gastón Amor (fs. 4970/3), quienes refieren que las entradas podian ser adquiridas, momentos antes del inicio del recital, en el propio establecimiento. El testigo Caro añade que los dos días anteriores, en los cuales también tocó Callejeros, había accedido al predio sin contar con la respectiva entrada, toda vez que conocía a uno de los empleados de seguridad (situación que refrendan otros testigos). Por ejemplo, Fabián Galeano (fs. 1756/8) y Lucas Mariano Ríos (fs. 2938/9), entre otros, compraron las entradas en el lugar.
5.3.10.1.1.2.10.
El control de los asistentes
Es este uno de los aspectos más reveladores de la conducta reprochable del encartado, observada en todas sus facetas.
Ese control, consistente en verificar que los asistentes al local contasen con entrada o autorización para ingresar, que no portasen elementos cortantes, agresivos ni escondiesen pirotecnia, en sus distintas formás, estaba a cargo del grupo Callejeros. Insisto, muchos testimonios corroboran esto y fueron relacionados en la relación de los elementos acreditativos. Grafica este aserto la declaración de Héctor Damián Albornoz (fs. 4189/41929, quien señaló que “que la mayoría era seguridad del grupo. El jueves hubo 25 hombres y 3 mujeres de “CALLEJEROS”, a quienes sólo conocía de vista. También había 4 hombres de CHABAN, quienes no estaban en la entrada, sino que cuidaban los baños y la pista. La función de ellos era controlar de que no tiren pirotecnia, que no ocurran peleas en los baños y de que no molesten en las barras. Que era un control general, es decir, dar ´vueltas´ por el local para que no pase nada”.
Sin embargo, ese control reveló claras deficiencias.
Una testigo refirió haber ingresado “por el sector de boneterías sin ningún tipo de entradas ni de control por parte del personal de seguridad que allí se encontraba” (declaración de Laura Andrea Barrios, fs. 4124).
La revisación no era seria: “…era bastante superficial… en realidad pude haber llevado cualquier cosa y no hubiera sido detectada. De hecho, los encargados de realizar el control (…) elegían al azar algún integrante del público para revisarlo más profundamente… mientras hacia fila escuchó varias bombas de estruendo que provenían del interior del local… vio a un muchacho que le manifestó a sus dos acompañantes (…) miren tengo tres piernas, mientras extraía dentro de sus ropas, más precisamente del pantalón, una bengala de unos 30 cm. de longitud” (declaración de Gerardo Ezequiel Carrizo, fs. 3321); “revisaban según las caras. Aclara…que a ella no la revisaron. Refiere que solo la palparon y le dijeron no, vos sos muy linda, pasá” (declaración de Paula Monica Marcheschi, fs. 6474). Esto llamaba la atención (declaraciones de Paola Nancy Frea, fs. 1778; Maria Victoria Arana, fs. 588; Carolina Geraldine Saganias, fs. 1744; Maria Graciela Bussolotti, fs. 1767; Maria Soledad Noguera, fs. 2002.
Los que entraban por la puerta destinada para los invitados, no eran revisados (declaración de Diana Patricia Sanabria García, fs. 1648; Juan Carlos Bordón, fs. 5599; Laura Mirta Fernández, fs. 13012; etc.). No se revisaba “ni a la banda, ni a los músicos, ni a los plomos” (declaración de Juan Carlos Bordón, fs. 3247).
Estas fisuras del control, en realidad no son solo deficiencias de su implementación, sino que revelan realmente la importancia que al tema le daba el encartado y su grupo. Dado que ya habían sido objeto de persecución contravencional por el empleo de pirotecnia, que sabían que estaba prohibida, pero que también formaba parte de su imagen, montaron una estructura de control que “hiciera como que” se controlaba, pero en realidad solo se vigilaba parcialmente. Es que en la noche del 30 de diciembre todos “hacían como que”: los policías hacían como que controlaban, Chabán hacia como que se preocupaba e impedía, y el control hacia como que controlaba.
Mientras tanto la pirotecnia ingresaba en el sector invitados. Recordemos la ya citada declaración de Emiliano Palacios (fs. 29236 y ss. y fs.35.022). También el testimonio de Alfredo Mario Díaz, (fs. 5588/596) que dijo “...por la experiencia que tiene en recitales de rock (porque trabajó como empleado de seguridad en varias bandas) siempre son los propios grupo o sus asistentes los que ingresan pirotecnia al lugar y los reparten entre la gente. Agregó que en “Cemento” vio como desde los camarines repartían pirotecnia e incluso en una oportunidad le secuestró a la novia de un integrante de un grupo musical una mochila llena de esos elementos. Que por esta razón siempre le decía a Chabán que tenía que tener su propia seguridad, porque la seguridad de la banda no iba a impedir que las personas relacionadas con el grupo ingresasen pirotecnia”. Asimismo el imputado Raúl Alcides Villarreal, al prestar declaración indagatoria manifestó que: “Diego me decía que si no hay bengalas no es show de Callejeros … la banda había gastado 6.000 pesos en pirotecnia para Excursionistas…” (declaración indagatoria obrante a fs. ) *
En definitiva, por aquello de hacer lo que queremos, el sistema implementado aseguró que hubiera pirotecnia dentro del local, en manos de allegados a la banda, mientras se desplegaba una escenificación de control que mostraba un celo que no era real. Con lo cual se llenaban dos objetivos del encartado y de su banda: hacer lo que querían, sin problemás
5.3.10.1.1.2.11.
Puerta alternativa cerrada
Numerosos testimonios ya relacionados y valorados acreditan la existencia de la puerta alternativa cerrada, con alambre y candado, y que solo se abrió en contadas ocasiones, como la inauguración de Republica de Cromañón.
También resulta de ese material que la puerta cerrada estuvo a la vista del encartado y del resto del grupo, en las diferentes ocasiones que ingresaron para ensayar, hacer pruebas de sonido, etc. Ocasiones todas en que había luz de día y no existían dificultades para advertir ni la dimensión, ni los elementos predispuestos para impedir su apertura, ni la señal equivoca de salida que existía en su parte superior.
Conocida la cantidad potencial de asistentes al recital, ya que de Santos Fontanet y el resto del grupo dependió la cantidad de entradas puestas a la venta, y los accesos con entradas vendidas en el lugar o en calidad de invitados o autorizados, tenían el deber de franquear esa salida para facilitar el desplazamiento del público y su eventual evacuación.
Desde el escenario (lugar donde ensayaban y hacían las pruebas de sonido) era evidente la insuficiencia de salidas para una cantidad semejante de público. Esa perspectiva que Santos Fontanet y su grupo tuvieron, la reprodujo esta querella en ocasión de la inspección ocular, realizada aun en peores condiciones de iluminación a las que tuvo el encartado en las ocasiones referidas.
El deber de mantener abierta esa puerta fue deliberadamente incumplido, dado que Santos Fontanet y su grupo priorizaron el resultado lucrativo por sobre la prevención. En efecto, el mantenimiento de aperturas al comienzo o durante el show habría permitido el ingreso de asistentes sin entradas o eludiendo los controles que disuadían de la necesidad de adquirirlas. Ese fue el motivo, también, por el cual no estaban abiertas la totalidad de las hojas de la puerta de emergencia o entrada.
La ausencia de impedimentos al ingreso de pirotecnia tiene una palmaria vinculación con el resultado. Sin pirotecnia dentro de Republica de Cromañón no hubiese acontecido el resultado muerte, a pesar de las lamentables condiciones del lugar, a pesar de las no menos lamentables características personales y sociales del empresario y a pesar de las restantes conductas del encartado y su grupo.
El mismo orden de consideraciones puede dedicarse al mantenimiento de la puerta alternativa cerrada, a pesar de haberla visto. Santos Fontanet y su grupo omitieron la acción de exigir la apertura de esa puerta. También esta omisión tuvo eficacia autónoma
5.3.10.1.1.2.12.
Detención del show
Santos Fontanet tenía (también lo tenía Chabán) el poder de detener el recital y evitar el resultado. Las consideraciones formuladas precedentemente lo evidencian: estaban en posesión del micrófono, tenía la autoridad de su liderazgo, resultante de su relación con el público. Incluso conocía el modo de dirigirse a ese público.
Conocía del riesgo aun antes de intervenir para ratificar los dichos de Chabán, pues había visto el empleo de la pirotecnia, contrario a las prohibiciones, contrario al discurso e incluso en rebeldía con éste.
Desde el primer disparo de pirotecnia pudo hacer uso de ese poder y detener el show.
Incluso, luego de una intervención como la de Chabán, de semejante gravedad en las formulaciones, debía detenerlo.
Sin embargo no lo hizo, nuevamente por priorizar la finalidad rentística que venimos relacionando. En efecto, detener el recital entrañaba algunos riesgos:
a) una reacción violenta de algunos, que pusiera en peligro los equipos y las instalaciones;
b) la necesidad de devolver el precio de las entradas;
c) la difusión del hecho, dando del grupo una imagen contraria a la que éste construyó como sinónimo de bengalas.
Todos estos riesgos tenían significación económica y esta era determinante.
5.3.10.1.1.2.13.
Ausencia de acciones de Santos Fontanet y producción del resultado
Según ha quedado relacionado en los apartados anteriores, varias acciones fueron omitidas por Fontanet y cada una de ellas tenía virtualidad suficiente como para evitar el resultado.
Precisamente la ausencia de cada una de esas acciones causo el resultado. Esto es importante destacarlo, pues una de las características de los hechos acaecidos en la noche del 30 de diciembre de 2004, es que además de constituir un complejo de cursos causales, cada una de estas causas o conductas omitidas tiene directa y autónoma vinculación con la evitación del resultado. No son conductas que integran un proceso encadenado, en la que el ejercicio de una presupone la siguiente o en el que la omisión de una es condición de la omisión subsecuente. Cada conducta podía por sí impedir el resultado muerte.
Así, si la cantidad de entradas vendidas se hubiera correspondido con la capacidad habilitada, el incendio no habría tenido consecuencias fatales sobre los asistentes. Aun reproduciéndose todas las dificultades que añadió al momento del hecho la interrupción de la iluminación. Es que la cantidad de asistentes en su interior podía evacuarse por la puerta de emergencia, o de entrada, de manera sencilla. Según el peritaje realizado por la Superintendencia de Bomberos, con la totalidad de las salidas en condiciones de ser utilizadas inmediatamente, la evacuación del lugar se hubiera producido en 2,31 minutos para 2000 personas, 3,28 minutos para 3000 personas y 4,24 minutos para 4000 personas. Es decir, que, en cualquier caso, la salida se hubiera logrado en menos de cinco minutos y, por lo tanto, los gases tóxicos no hubieran llegado a causar los efectos letales provocados. En definitiva, de haberse reducido la cantidad de asistentes a la capacidad autorizada, probablemente hubiese contusiones, sofocaciones, pero con una probabilidad rayana en la certeza, difícilmente muertes.
De igual manera, la ausencia de una acción del encartado tendiente a impedir el ingreso de pirotecnia, es directa y autónomamente causa del resultado. De no haber existido pirotecnia en el interior del local Republica de Cromañón, esta causa no existiría, más allá de las lamentables condiciones de ese local, de las reprochables conductas empresarios de su explotador, de las ilícitas conductas de policías y funcionarios procesados y de la también cuestionable actitud del grupo Callejeros.
Similar orden de consideraciones cabe realizar respecto de la ausencia de una acción de Santos Fontanet de concreta exigencia de apertura de la puerta alternativa de emergencia. De estar abierta dicha puerta, desaparecería el efecto confusión generado por la interrupción de la luz artificial, y se orientaría la evacuación de los asistentes hacia ella, cuyas dimensiones permitirán la salida de la totalidad de los concurrentes. Y aquí me refiero a la totalidad de los asistentes reales y no a su capacidad autorizada. El informe de la Superintendencia de Bomberos antes citado, es un contundente sostén de esta afirmación.
La no detención del recital es una omisión que, con grado de certeza, tuvo virtualidad directa en la producción del resultado. Es una de esas condiciones que superan con holgura el test de la tesis de la equivalencia de las condiciones, e incluso el de las objeciones particulares que esta teoría ha merecido.
5.3.10.1.1.3.
Capacidad de evitación
La condición de Santos Fontanet de coorganizador del recital ya ha sido materia de consideraciones y, por lo demás, se encuentra incontrastablemente acreditada por la prueba oportunamente relacionada. En ese carácter tenía el dominio de evitación del resultado, aun cuando en la organización concurrieran otros sujetos.
Esa capacidad de evitación, está subrayada por su propio liderazgo. Incluso el propio encartado es consciente de que tenía esa capacidad, ya que sus explicaciones refieren porque no decidió emplearla, y no elementos que acrediten que carecía de ese poder. En el instante en que se dirige al público (y aun antes, con las restantes omisiones reseñadas), su voz bastaba para detener el show. Antes de ello su exigencia de que se franquease la puerta alternativa era suficiente, pues Santos Fontanet tenía la posibilidad de negarse a cantar. De haber adoptado esta decisión con el fin de torcer voluntades contrarias, esa noche el recital no se realiza. Alguno de los instrumentistas eran reemplazables, Santos Fontanet no lo era. Tenía el dominio del curso de los acontecimientos desde antes del inicio del recital.
De tal suerte, el obrar activo con arreglo a su función de garante, hubiera permitido superar alguna de las infracciones previas relevantes, impedir el resultado.
Es de señalar que esa capacidad de evitación no estaba limitada ni obstaculizada por ni por situaciones de coacción (Claus Roxin, Autoria…, pg. 165 y ss) ni por una errónea valoración de la entidad del peligro o de la naturaleza del hecho. El ejercicio de esa capacidad era libre.
5.3.10.1.1.4.
El principio de confianza
Reiteradamente en sus declaraciones Santos Fontanet recurrió a este principio, cuando pretendía atribuir la responsabilidad de las situaciones determinantes del resultado a Chabán y a su gente.
En efecto, existen situaciones en las que la doctrina excluye la aplicabilidad del principio de confianza. Stratenwerth sostiene, al respecto, “De todas maneras, la regla general sufre limitaciones considerables. En primer lugar el principio no es aplicable cuando el peligro ya ha surgido del comportamiento descuidado ajeno, ni tampoco cuando circunstancias especiales … hacen probable en el caso concreto, la lesión del deber de cuidado por parte del otro … Además, el principio de la confianza no puede regir en la medida en que el deber de cuidado está dirigido, precisamente, a la vigilancia, control o cuidado del comportamiento de otras personas” (Stratenwerth, Gunther, “Derecho Penal, Parte General, 1. El Hecho Punible”, Madrid 1982, Edersa, pág. 339 y ss., nros. 1156 y 1158). En el mismo sentido se expresa Zaffaroni, quien claramente sostiene que “el principio de confianza no cede, sino que directamente no existe donde es de la incumbencia de la gente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes.” (op. cit. pág. 560).
Esto es, cuando se inviste la posición de garante no cabe guarecerse tras el principio de confianza.
Más allá de esta exclusión categórica, concurre a refirmar la improcedencia de que se esgrima en la especie, otro concepto general de Zaffaroni, claramente atinente a los hechos probados: “no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El limite del principio de confianza se halla, en principio, en el propio deber de observación: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho” (op. y loc. cits.).
Santos Fontanet era consciente de los incendios anteriores, que le evidenciaban con hechos la combustibilidad de los materiales que, supuestamente, Chabán había dicho que eran incombustibles. Era consciente de que esa combustión generaba gases que demandaban la inmediata evacuación, por su toxicidad. Sabía por experiencia propia los efectos de tales hechos (Excursionistas). Todas estas situaciones desplazaban cualquier intento de abroquelarse en una supuesta confianza en actos y dichos de Chabán.
5.3.10.1.2.
Tipo subjetivo
Según postuláramos en apartados anteriores, acusamos a Patricio Santos Rogelio Fontanet por la comisión de homicidio con dolo eventual.
A ese efecto, damos aquí por reproducidos en su integridad las razones dadas en los apartados 5.2.1.3., 5.2.1.3.1., 5.2.1.3.2., y los tres primeros párrafos del apartado 5.2.1.3.3.
A pesar de la dificultad de esta caracterización del ánimo del acusado, existen numerosos elementos demostrativos de su intencionalidad dolosa.
Veamos.
5.3.10.1.2.1.
Actitud psicológica de Santos Fontanet
El modo en que Santos Fontanet decidió desempeñar el rol de lider de una banda de rock (enunciado en los apartados 5.3.10.1.1.2.4. y ss) y de organizador de sus recitales, es determinante a los efectos de este análisis.
El sabía del peligro de las bengalas y de la restante pirotecnia, incluso le ocasionan una molestia: las bengalas, que me matan porque en cierto punto no puedo respirar (El Acople, pagina 21, numero 2004 ya referido en la prueba); sin embargo, decidió priorizarlas. Criticó incluso una organización que las deseche: en el reportaje publicado en la revista “Si se calla el cantor”, dijo: “La organización del lugar [en referencia a Obras] es distinta a la nuestra. Nosotros queremos que la gente se divierta y no echamos a trompadas a un pibe porque prende una bengala como hacen ahí”.
Esta predisposición hacia las bengalas en realidad obedecía a una consideración a la demanda: es lo que los chicos piden, aunque lo maten. Y lo que los chicos pidieran era esencial para el crecimiento comercial del grupo, para su inserción en el mercado.
Esta consideración lo llevó a la demagogia, como motivante exclusivo. Cuando le pide a la gente en Obras que no prendieran bengalas, recibió un chiflido y dijo “…es complicado, ustedes saben cómo nos manejamos nosotros siempre con este tema pero, a veces tenemos que hacer excepciones, no… no hay vuelta que darle… yo…. ustedes saben cómo nos manejamos o sea lo saben realmente pero bueno, son así las cosas… les pido a todos aquellos que trajeron bengalas y yo sé que lo hacen de corazón y nosotros lo valoramos un montón pero se los pido por favor por lo menos esta noche vamos a saltar y cantar que es lo que mejor nos sale y … y cuando estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querrramos… acuérdense que ustedes, ustedes pidieron Obras, acuérdense de eso, nosotros vamos a donde ustedes nos dicen”.
La demagogia se evidencia incluso en su mensaje de la noche del 30 de diciembre de 2004. Ese mensaje estuvo caracterizado por el cómplice: “si se van a portar bien” (declaración de Luis Daniel Peralta, fs. 282, Martin Jorge Amoroso, fs. 532, Patricio Hernan Reck, fs. 587, Maria Victoria Arana, fs. 588, Juan Carlos Iriarte, fs. 703; etc.) o “prometen que se van a portar bien” (declaración de Yanela Sol Capuchetti, fs. 7933). Este mecanismo de la demagogia se ve claro en el relato de una testigo: “ Fontanet dijo “chicos por favor no prendan bengalas, porque en el recital del grupo La 25 se prendió fuego el techo, así que si prenden bengalas, vamos a dejar de tocar”, ahí algunos chicos le dijeron “callate indio” en referencia a la actitud que tomo el cantante de Los redondos de ricota en una oportunidad que dejo de tocar y suspendió el recital porque tiraron una bengala, a modo de respuesta el de callejeros dijo: “prometen que se van a portar biennn..”, todos gritaron “si” y comenzó el recital” (declaración de Yanela Sol Capuchetti, fs. 7933).
Esa demagogia debe unirse al conocimiento de la existencia de pirotecnia ingresada en el sector invitados, por allegados del grupo e, incluso, al fomento del empleo de la bengala por su propia madre (según ya acreditáramos en apartados anteriores). Ese discurso demagógico y, por consecuencia, permisivo era emitido simultáneamente con la conciencia de la existencia de ese material y de la actitud de hacer como que se lo persigue.
Estos dos datos de la psiquis del encartado, extraídos de los datos indiciarios señalados en los testimonios, de alguna manera configuran el destino de los restantes conocimientos que Santos Fontanet tenía.
A saber:
5.3.10.1.2.2.
Conocimiento sobre las normas de su rol
Santos Fontanet era consciente de las normas del Código Contravencional, que constituyen fuente de numerosos deberes de su posición de garantía.
La conciencia de esas normas y de su alcance resulta de haber sido sometido a causas contravencionales.
Por ejemplo, la N° 46050 (Sobre F, (aportado a fs. 10.658) de la Fiscalía Contravencional N°11, iniciada a raíz de los sucesos ocurridos el 18 de diciembre de 2004 en el recital de "Callejeros" en el estadio del club Excursionistas. En esa ocasión el personal policial constató desmanes en el ingreso de los concurrentes así como el uso de material pirotécnico por parte del público en forma constante (bengalas y tres tiros), por lo que se labraron las respectivas actas por infracción a los arts. 57 bis (omisión de recaudos básicos de organización) y 61 del Código Contravencional (elementos pirotécnicos). Ese día concurrieron 4 inspectores del Área Contralor Espectáculos a fin de verificar el show, quienes también observaron el uso masivo de pirotecnia por parte del público y tomaron conocimiento de que los médicos atendieron a 4 personas por quemaduras leves y otra más había sido derivada al Hospital Pirovano por una herida en un pie fs. 71/74 .
También la causa N°15.822 de la Fiscalía Contravencional N°8 de la que surge que los días 30 y 31 de julio de 2004 el grupo "Callejeros" se presentó en el estadio de Obras Sanitarias. En ambos recitales el público encendió más de 100 bengalas (en los ingresos se secuestraron algunas y también tres tiros). Como consecuencia se labró el acta por infracción al art. 61 del Cód. Contravencional. Es de destacar que los 3 inspectores del Área Contralor Espectáculos que estaban presentes, señalaron que presumían que "los elementos pirotécnicos en su gran mayoría no pasan por los controles, sino que son suministradas por allegados o por terceros relacionados con el espectáculo que no se controlan".
Esa conciencia de las normas se subraya, según ya fuera desarrollado precedentemente, teniendo en consideración las razones por las que se eligió el local Republica de Cromañón. Este iba a ser un ámbito donde Callejeros iba a poder hacer lo que querían: transgredir esas normas.
5.3.10.1.2.3.
Conocimiento sobre los riesgos
Como se verá Fontanet sabía de la existencia del pacto espurio con la Policía, ya que su costo le era detraído de los ingresos y, dada la horizontalidad del grupo y que todos se involucraban y decidían todo, que ese pacto retribuía la no persecución de infracciones contravencionales: entre ellas, el exceso de capacidad permitida. Conocía que las conductas permitidas en Republica de Cromañón eran causantes de riesgos, como lo comprobó personalmente en las actuaciones labradas en las causas contravencionales antes referidas.
Conocía además que el local era altamente riesgoso. Conocía la combustibilidad de los materiales de su interior, ya que sabía de la existencia de incendios anteriores. Su agente de prensa, Aldana Aprea (fs. 9051/9052), explicó que estuvo en la boletería en los shows que se llevaron a cabo en “República de Cromañón” los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004, y también en la noche del 1 de mayo de ese año cuando tocó la banda “Jóvenes Pordioseros”. En esta oportunidad hubo un incendio, según le dijeron, producido por una bengala que prendió en la media sombra, por lo cual el público salió del salón hasta el hall de entradas y después volvió a ingresar.
El propio encartado dijo en su presentación espontánea (fs. 11.885/9) que a mediados del año 2004 se había enterado que cuando tocó “Jóvenes Pordioseros” (el 1° de mayo) hubo un principio de incendio. Otro de los integrantes de la banda, Cardell, en una visita que hicieron al lugar (mayo 2004 aproximadamente) para tomar las medidas del escenario, había gente cambiando el techo y Argañaraz preguntó si era ignífugo debido a aquél incendio anterior. Santos Fontanet, por lo demás, había oído el discurso de Chabán que recalcaba la combustibilidad de esos materiales.
También era consciente de la insuficiencia de los medios de salida, como lo resalta el propio Chabán en el discurso que Santos Fontanet hace suyo.
Según ha quedado desarrollado, también sabía del cierre de la puerta alternativa de emergencia y del cierre parcial de todas las salidas con que contaba el local.
A sus ojos estuvo, en todos los recitales, la inexistencia de indicaciones lumínicas para las salidas de emergencia (declaraciones de fs. 3380 vta., 4126, 4978, 1809, 1987, 3363, 3395, 4126). De esos testimonios también resulta que, paradojalmente, la única indicación lumínica de “salida” se encontraba sobre la llamada “salida alternativa de emergencia” que estaba trabada con pasador, candado y alambres. Esto lo veía Santos Fontanet.
Era plenamente consciente de la ineficiencia del sistema de cacheo al que eran sometidos los asistentes, y de la existencia de elementos pirotécnicos en su interior, con capacidad de generar una combustión fatal (tenía la experiencia en tal sentido).
En lo particular, su conciencia de los riesgos se subrayaba por el tenor del discurso de Chabán y por las particulares advertencias que este hiciera: la posibilidad de ocurrencia de un nuevo Kheyvis, la posibilidad de que acontezca algo similar a Ycuá Bolaños. Estas advertencias preexistían a su rememoración por Chabán, ya que el primero de los hechos había sido recordado por el diario Clarín cuando publicitó el Informe de la Defensora. Esta difusión general, sin duda impacto particularmente a quienes eran los protagonistas del empleo de locales de baile. Esta advertencia previa fue luego dramáticamente actualizada por la tragedia de Ycuá Bolaños, que hizo presentes los riesgos con la evidencia de las consecuencias. Este era un evento próximo, en el tiempo y en la subjetividad y su referencia impactaba, no solo en el discurso sino en el ánimo. Por lo demás Kheyvis y sus consecuencias fueron recordados en afiches colocados en la misma cuadra de Republica de Cromañón, con relación al local Bronco. En definitiva, numerosas fuentes actualizaron en Fontanet todos los riesgos, y los fijaron en su conocimiento.
5.3.10.1.2.4.
Conocimiento sobre la posibilidad del resultado
Satnos Fontanet era consciente de los riesgos de la pirotecnia. Ha sido actualizado de ellos de manera documental en causas contravencionales. Ha visto las consecuencias en el cuerpo de quemaduras que padecieron sus asistentes.
Era consciente incluso de lo nociva que puede resultar una supuestamente inocua bengala: me matan porque en cierto punto no puedo respirar (El Acople, pagina 21, numero 2004 ya referido en la prueba).
Esos conocimientos antecedentes se actualizbaan en su conciencia, cuando se le recuerdaba la posibilidad de semejante resultado. Cuando Clarín rememora Khevis, grafica ese resultado con la narración del hecho y con una muy grafica foto. Dos meses antes, Fontanet presenció por televisión y por todos los medios de comunicación los alcances de lo ocurrido en Ycuá Bolaños. Cualquier banalización de los hechos previa, es desmentida por la contundencia de ese hecho: 600 muertos, por la combustibilidad de los materiales y, fundamentalmente, por la obstrucción de las salidas (precisamente una de las circunstancias que se padecen en Republica de Cromañón y que se persiguen en el Código Contravencional).
Y en el momento del hecho recibió la máxima actualización. Allí fue alarmada su conciencia de:
- la existencia de pirotecnia en el interior, y de su virtualidad combustible
- la combustibilidad del lugar
- la obstrucción de la puerta alternativa
- el exceso de gente
- la imposibilidad de evacuación
- la no visibilidad de las salidas y su insuficiencia
Fue alarmada por el largo y dramático discurso de Chabán, quien todo “lo expresaba de una manera muy trágica…era como que lo veía venir” (declaración de Nadia Sandoval, fs. 1982).
Chabán le señalaba algo muy grave: “hay 6000 personas” (declaración de Noelia Alejandra Cuenca, fs. 2023; Maria Graciela Busolotti, fs. 1767; Verónica Shamann, fs. 1718; Ricardo David Vazquez, fs. 1642, Gastón Maximiliano Basualdo, fs. 1633; Sergio Bogochwall, fs. 1521; Gabriel Alejandro García, fs. 3; Martin Jorge Amoroso, fs. 532; Patricio Hernan Reck, fs. 587; Stella Maris Visconti, fs. 723; Sebastián Alberto Sandoval, fs. 1272; Laura Adriana Ruiz, fs. 3252; Carolina Geraldine Sagannas, fs. 1744; Paola Nancy Feraz, fs. 1778; Diego Ramón Aranda, fs. 10; Horacio Jesús Zarza, fs. 30; Maria Silvana Peralta, fs. 1987; Pablo Nicolas Lucero Sosa, fs. 3369); también le destacaba que “no entramos más” (declaración de Lucas Ezequiel Pereyra, fs. 3544); “hay más gente de la capacidad que puedo tener acá” (declaración de Agostina Gisella Venegoni, fs. 1978); y que son “más de la cantidad de gente permitida” (declaración de Verónica Cynthia Herrera, fs. 5749); “dejamos de vender entradas porque estaba sobrevendido todo” (Viviana Noemí Carro, fs. 537).
Chabán le relacionó ese hecho con otro alarmante, del cual Santos Fontanet era plenamente consciente: que “somos muchos y no podemos salir rápido” (declaración de Martin Jorge Amoroso, fs. 532); o “no van a poder salir” (declaración de Viviana Noemí Carro, fs. 537; Julia Pamela Fernández, fs. 672; Sebastián Alberto Sandoval, fs. 1272; José Daniel Zamudio, fs. 1731; Vanina Valeria Machuca, fs. 1560; Verónica Shamann, fs. 1718; Nicolas Saleh, fs. 1801); “no van a poder salir todos porque las puertas son muy chiquitas” (declaración de Daniel Emiliano Kolbasicz”, o porque “tenemos una sola salida” (declaración de Amelia Esperanza Ramella, fs. 3349), “una puerta” (declaración de Maria Cielo Rodríguez, fs. 3379). “Seria imposible evacuarlos sin problemás” (declaración de Ricardo David Vazquez, fs. 1642; Luisa Daniela Pericolo, fs. 282).
Chabán también le confirmo a Fontanet sus experiencias personales: reconoció que “el techo es de plástico” (declaración de Luisa Daniela Pericolo, fs. 282); “el techo es inflamable” (declaración de Javier Santiago Narváez, fs. 7229; Maria Soledad Gomes Casadidio, fs. 2565; Julia Pamela Fernández, fs. 672; Diana Patricia Sanabria García, fs. 1648; Marcelo Eduardo Boscoso, fs. 1790; Nicolas Saleh, fs. 1801; Julio Cesar Hortal, fs. 1809; Paula Roxana Sánchez, fs. 2577; Facundo Mariano Gil Sanz, fs. 4984; Sebastián Miguel Menino, fs. 9059 vta.).
Chabán también le explicó algo que estaba experimentando personalmente: “el lugar no tiene ventilación” (declaración de Carlos Fernando Allende, fs. 1992).
Y para evidenciar la virtualidad homicida de toda esta coordinación de causas, Chabán le recordaba “Kheyvis” (declaración de Sebastián Miguel Menino, fs. 9057). Chabán le recordaba “Ycua Bolaños” (declaración de Sebastián Alberto Sandoval, fs. 1272; Luisa Daniela Pericolo, fs. 282; Martin Jorge Amoroso, fs. 532; Patricio Hernan Reck, fs 587; Maria Victoria Aranda, fs. 588; Julia Pamela Fernández, fs. 672; Juan Carlos Iriarte, fs. 703; Stella Maris Visconti, fs. 723; Sergio Bogochwall, fs. 1521; Ricardo Dario Vazquez, fs. 1642; Vanina Valeria Machuca, fs. 1560; Diana Patricia Sanabria García, fs. 1648; Verónica Shamann, fs. 1718; Carolina Geraldine Saganias, fs. 1744; Fernando González Fretes, fs. 1760; Maria Graciela Bussolotti, fs. 1767; Paola Nancy Feraz, fs. 1778; Diego Ariel Monges Torres, fs. 1781; Nicolas Saleh, fs. 1801; Julio Cear Hortal, fs. 1809).
Y con una afirmación que inexorablemente despejaba toda duda, Chabán afirmaba y le afirmaba: “nos vamos a morir todos” (declaración de Adrian Leonardo Marcozzi, fs. 3308; Noelia Alejandra Cuenca, fs. 2023; Maria Silvana Peralta, fs. 1987; Viviana Noemí Carro, fs. 537; Patricio Hernan Reck, fs. 587; Maria Victoria Arana, fs. 588; Stella Maris Visconti, fs. 732; Sergio Bogochwall, fs. 1521; Cesar Oscar Diaz, fs. 1729; Fernando González Fretes, fs. 1760”; y, reconociendo lo que en efecto iba a acontecer: “ustedes se van a morir” (declaración de Diego Ariel Monges Torres, fs. 1781; Agostina Gisela Venegoni, fs. 1978; Carlos Fernando Allende, fs. 1992; Manuel Goñi, fs. 4982); “todos quemados y axifisiados” (declaración de Amelia Esperanza Ramella, fs. 3350).
Sin embargo, a Fontanet no le importó. Tenía clara y elocuentemente representado el resultado: se van a morir todos quemados y asfixiados. Y con demagogia, se desentendió de el.
Y ese animo presidio todo el accionar de Fontanet, hasta minutos después del hecho. En esos minutos posteriores, el debate oral iluminará sobre el real animo ex post de Santos Fontanet, en el sentido de si estuvo presidido por el arrepentimiento de su actitud de desentendimiento del resultado o si fue una simulación más. A los efectos calificativos, los elementos evidenciados son suficientes para caracterizar el tipo subjetivo del encartado, en orden a la producción del resultado muerte.
5.3.10.1.2.5.
No existen en la causa elementos que permitan eliminar la antijuridicidad, toda vez que no se advierte causa de justificación alguna que así lo determine.
En cuanto a la atribuibilidad, como último estadio de la teoría del delito, corresponde referirnos a la responsabilidad por el hecho por un lado, y a la culpabilidad propiamente dicha.
En efecto, no hay fundamentos para considerar que la conducta no le podía ser exigida a Fontanet. El debió haber obrado con arreglo a su inocultable posición de garantía, ante la inexistencia que causas que justifiquen actuar de otro modo.
En cuanto a la capacidad de culpabilidad, Fontanet no se encuentra padeciendo alguna de las patologías señaladas en el párrafo 1°, primera parte, del art. 34 del C.P, que les hubiere impedido comprender la criminalidad del acto y la dirección de sus acciones. Podía motivarse en la norma y actuar conforme a ello, y sin embargo, decidió infringirla.
5.3.10.2.
Lesiones
Respecto de este delito, que concurre materialmente con el anteriormente descripto, y materialmente entre si con respecto a los lesionados actualmente determinados y que se detallan en el apartado 3.1.1.8.2., damos por reproducidas las consideraciones realizadas en el apartado 5.3.10.1.1.2., respecto a la posición de garante del rubrado, en el apartado 5.3.10.1.1.2.13. respecto de su ausencia de acciones y producción del resultado, en el apartado 5.3.10.1.1.3. con relación a la capacidad de evitación y en el apartado 5.3.10.1.2. respecto del tipo subjetivo.
En cuanto a este, baste señalar que como dice Donna respecto de esta figura, “el código prevé las formas dolosa (arts. 89 a 93) y culposa (art. 94). En el caso de las figuras dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual. Esto ultimo sucederá cuando el autor se represente como posible la lesión en la victima y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción” (Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires 2003, Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo I, pg. 256, 3).
Precisamente esa es la intencionalidad que produjo el resultado descripto en el apartado antes citado y que justifica el sometimiento del imputado al juicio y condena por la figura mencionada.
5.3.10.3.
Participación en el Cohecho activo de Chabán
Según resulta de la prueba relacionada, el acuerdo de coorganización del recital, suponía una distribución de las utilidades que asignaba a Callejeros el 70 % y a Chabán el 30 %. Este resultado neto se calculaba luego de detraer los gastos.
Uno de esos “gastos” era la “coima” a la policía. Contribución normalizada en la explotación de Chabán, según lo refiere por ejemplo Eduardo Exequiel Sempe, en fs. 11455: “con los gastos de policía se refiere a que Chabán le decía que le pagaba a la Policia de la jurisdicción $ 100 por cada 500 personas que entraba, ya sea en Cemento o en Republica de Cromañón.”.
Como tal era un egreso que debía ser rendido, para determinar la adecuada distribución de la renta. Cuando Callejeros y Chabán o su gente se reunían para hacer las cuentas, precisamente descontaban los gastos. Y esto supone la justificación del respectivo gasto, que según el grado de confianza, puede realizarse con una constancia documental, más o menos formal o con una explicación plausible. Pero dado el grado de relación, si probablemente no fuera necesaria documentar todo gasto, si era menester explicarlos.
Y ese gasto no era un rubro fijo, en el que bastase decir “policía” o el más eufemístico “policía adicional” (servicio que no escapa al conocimiento general, consiste en el apostamiento de un agente o más en un lugar, previa contratación oficial en el departamento de Policía).
Precisamente de su variabilidad da cuenta el testimonio de Viviana Cozodoy, obrante en fs. 13.880/13885, quien el 29 de diciembre, cuando toco la banda del encartado, pudo escuchar que Chabán le decía a Villareal: “¿Cómo arreglaste ayer con el comisario?, contestándole Villareal: igual que siempre, pero le di doscientos más porque cortaron la calle por los autos”. Este egreso adicional debió explicarse al encartado y a su grupo, del mismo modo que a Chabán. Esa era la rendición elemental.
Y estas explicaciones se daban al manager del grupo, Argañaraz, que era quien arreglaba las cuentas. Pero muchas veces no eran necesarias las explicaciones, pues Argañaraz, Chabán y Villareal se reunían directamente con los policías (declaración de Viviana Cozodoy).
La existencia de estos pagos a la Policia incluso no puede ser disimulada por el propio Argañaraz, que la refiere en su careo con Villareal (FS. 10377 Y SS).
En definitiva, con los ingresos de los recitales se afrontaba el gasto de “Policía”, cuya consistencia ya se halla acreditada en la relación y valoración de la prueba, como sustentante del pacto espurio entre esos funcionarios y Chabán a fin de liberar de la persecución contravencional al local.
Argañaraz sabía del destino, finalidad y monto del gasto y de la proporción de cálculo: 100 por cada 500 asistentes. También conocía la contraprestación de ese pago: la impunidad. Este conocimiento de Argañaraz es extensivo a todo el grupo, habida cuenta el sistema de conocimientos y decisional que habían adoptado y que se describe en el apartado 5.3.10.1.1.2.
Pero a ese conocimiento posterior a la ejecución, precede un conocimiento previo que define el elemento subjetivo de la participación. Esas condiciones de impunidad que se obtenían a través del pacto espurio fueron el factor que decidió la elección de Republica de Cromañón, como sede de los recitales de fin de año y particularmente el del 30 de diciembre. Esa impunidad brindada por los funcionarios policiales era la que le permitía al encartado y a su grupo, hacer lo que querían, con custodia policial.
Esa contraprestación fue la que permitió que el número de entradas excediese la capacidad permitida y, en rigor, no tuviese más limite que detraer de los ingresos un gasto equivalen a $ 100 por cada 500 entradas más que se vendiesen. Ella permitió el ingreso de la pirotecnia en un modo que solo Callejeros determinaba. Ella fue la que permitió que el local funcionase cerrado herméticamente, con violación de las exigencias del código contravencional.
Esa contraprestación es la que permitió a Callejeros estar en un lugar sin ser perseguido por la Justicia Contravencional ni por los inspectores del Gobierno de la Ciudad.
Se ha dicho que “la participación, en cualquiera de sus grados o formás en que se manifieste es, en esencia, un modo de delinquir. No solo el que ejecuta la acción típica es penalmente responsable de su conducta, sino también todos aquellos que de una forma u otra cooperan, contribuyen eficazmente a la producción de un resultado delictivo, no importando que esa contribución resida exclusivamente en un actuar físico, ya que también puede ser intelectual, psíquico o… moral” (Guillermo Julio Fierro, Teoría de la participación criminal, Buenos Aires 2004, segunda edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, pg. 16).
Lo expuesto pues, justifica el reproche endilgado al encartado respecto de su participación en el cohecho activo de Chabán.
5.3.11.
Calificación legal de los hechos incriminados a Diego Marcelo Argañaraz
Esta querella requiere de manera principal que Diego Marcelo Argañaraz sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal).
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.11.1.
Atribución de los delitos incriminados a Argañaraz
Razones de dos órdenes justifican que resulten íntegramente reproducibles respecto de Diego Argañaraz, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Santos Fontanet en el apartado 5.3.10.
En primer lugar, Argañaraz investía un rol no sólo similar, sino incluso de un mayor protagonismo, con relación a los hechos de la causa. En efecto, el citado encausado era el manager del grupo, función que en la práctica habitual de las bandas supone asumir la totalidad de los aspectos relativos a la promoción, a la negociación de los respectivos contratos, a la determinación de todos los detalles de cada una de las presentaciones, incluidos obviamente los relativos a la seguridad de los asistente, a la elección el ámbito de estas presentaciones -considerando para ello la cantidad de público prevista-, a los detalles de comercialización, merchandising, edición de discos, etc.
Precisamente ha sido Argañaraz quien negoció un proyecto de contrato que no se habría consumado (el aportado a la causa por su suegra, Yolanda Mangiarotti). También participó de todas las reuniones que se realizaban con Chabán y Villarreal con el fin de considerar los detalles de los recitales de diciembre de 2004 en “República de Cromañón”.
Entre los aspectos en los que Argañaraz tuvo participación protagónica, uno se destaca por sobre los demás, en razón de su contenido reprochable. En efecto, el encartado se reunió, junto con Chabán y Villarreal, con los policías de la Comisaría 7ª que le brindaban al local la suficiente garantía de impunidad para que Callejeros pudiera hacer “lo que quería”. Respecto de la participación en esas reuniones espurias, resultan elocuentes incluso los dichos del propio encartado, aún en el marco de una declaración defensista, como resulta de su careo con Villarreal obrante a partir de fs. 10.377.
Ese pacto de impunidad intensifica la gravedad de las omisiones en que incurrió Argañaraz en lo atinente a su posición e garantía.
Por lo demás, también concurren en el encartado algunos otros aspectos que atañen al dolo que se le atribuye desde la remisión efectuada al comienzo. Argañaraz, como todos los músicos, no sólo conocía ex ante los riesgos, sino que fue actualizado de ellos por las advertencias y por el particular discurso de Chabán, proferido mientras él se encontraba presente.
Pero además, en el caso de Argañanaraz, una actitud posterior al hecho ilumina aún más el contenido doloso de su conducta y su desentendimiento del resultado. Es sabido que, en algunos casos, la conducta posterior de las personas puede tener virtualidad indiciaria para confirmar el animus previo. Y en el caso del encartado, resulta revelador de su desentendimiento del resultado, el abandono al que sometió a su cónyuge, presente en el recital, y finalmente fallecida. Uno de los videos colectados en la causa, que fuera proporcionado por los canales televisivos, muestra a Romina Tamara Branzini Mangiarotti tirada en la calle, en un lugar cerca del local, inconsciente y tal vez ya muerta, absolutamente sola. Bastaba una mínima diligencia animada por la preocupación, para encontrar a su esposa.
Esta ausencia de diligencia no fue fruto del aturdimiento, ya que el desentendimiento por el resultado siguió evidenciado en todo lo que hace a la búsqueda y recuperación el cadáver de Romina. Todos los actos destinados a ello fueron cumplidos exclusivamente por los padres de la occisa, como luce en las constancias obrantes a fs. 12 a 22 y a fs. 40 y ss. del legajo correspondiente.
La segunda razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa, como ya se explicara.
5.3.12.
Calificación legal de los hechos incriminados a Juan Alberto Carbone
Esta querella requiere de manera principal que Juan Alberto Carbone sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.12.1.
Atribución de los delitos incriminados a Carbone
Resultan también íntegramente reproducibles, respecto de Juan Alberto Carbone, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Fontanet en el apartado 5.3.10.
La razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Santos Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa.
5.3.13.
Calificación legal de los hechos incriminados a Elio Rodrigo Delgado
Esta querella requiere de manera principal que Elio Rodrigo Delgado sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.13.1.
Atribución de los delitos incriminados a Delgado
Resultan también íntegramente reproducibles, respecto de Elio Rodrigo Delgado, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Fontanet en el apartado 5.3.10.
La razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Santos Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa, como se explicara en el citado apartado.
5.3.14.
Calificación legal de los hechos incriminados a Christian Eleazar Torrejón
Esta querella requiere de manera principal que Christian Eleazar Torrejón sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.14.1.
Atribución de los delitos incriminados a Torrejón
Resultan también íntegramente reproducibles, respecto de Christian Eleazar Torrejón, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Fontanet en el apartado 5.3.10.
La razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Santos Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa, como se explicara en el citado apartado.
5.3.15.
Calificación legal de los hechos incriminados a Eduardo Arturo Vázquez
Esta querella requiere de manera principal que Eduardo Arturo Vázquez sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.15.1.
Atribución de los delitos incriminados a Vázquez
Resultan también íntegramente reproducibles, respecto de Eduardo Arturo Vázquez, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Fontanet en el apartado 5.3.10.
La razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Santos Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa, como se explicara en el citado apartado.
Cabe señalar también que Vázquez es precisamente, el autor de unas breves pero contundentes frases relativas al uso de pirotecnia en los recitales del grupo, que si bien fueron pronunciadas por él, cabe atribuirlas a los demás miembros del grupo, en razón de la organización horizontal a que hiciéramos alusión. Nos referimos a las palabras dichas en la entrevista radial concedida al periodista Juan Di Natale el mismo 30 de diciembre de 2004 por la mañana, cuando habló de la “frutilla de la torta” en referencia al “festival” de pirotecnia que tendría lugar en el recital de esa noche.
5.3.16.
Calificación legal de los hechos incriminados a Maximiliano Djerfy
Esta querella requiere de manera principal que Maximiliano Djerfy sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.16.1.
Atribución de los delitos incriminados a Djerfy
Resultan también íntegramente reproducibles, respecto de Maximiliano Djerfy, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Fontanet en el apartado 5.3.10.
La razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Santos Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa, como se explicara en el citado apartado.
5.3.17.
Calificación legal de los hechos incriminados a Daniel Horacio Cardell,
Esta querella requiere de manera principal que Daniel Horacio Daniel Cardell sea sometido a juicio oral por la posible comisión del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa figura además concurre materialmente con el delito de lesiones reiterado en 1.524 oportunidades, que concurren materialmente entre sí y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo requerimos su sometimiento a juicio por ser partícipe necesario penalmente responsable del delito de cohecho activo (Artículos 45 y 258 del Código Penal)
También postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte en concurso real a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 46, 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45, 55 y 186 inc. 5ª y 258 del Código Penal).
c) Estrago culposo a título de coautor. También se le atribuye participación necesaria en el delito de cohecho activo incriminado a Chabán y Villarreal (arts. 45 y 46, 189 y 258 del Código Penal).
5.3.17.1.
Atribución de los delitos incriminados a Cardell
Resultan también íntegramente reproducibles, respecto de Daniel Horacio Cardell, la totalidad de las consideraciones teóricas y fácticas efectuadas con relación a Patricio Santos Fontanet en los apartados 5.3.10.
La razón que justifica el reenvío al tratamiento dispensado a Santos Fontanet se halla en el sistema de conocimiento y decisión adoptado por el grupo “Callejeros”. Según resulta del material probatorio, en el caso de esta banda todo es cuestión de todos y las decisiones se adoptaban de manera horizontal, en una suerte de cooperativa, como se explicara en el citado apartado.
5.3.18.
Calificación de los hechos incriminados Fabiana Gabriela Fiszbin
Esta querella requiere de manera principal que Fabiana Gabriela Fiszbin sea sometida a juicio oral en su calidad de coautora del delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y cuatro oportunidades que concurren materialmente entre sí (arts. 45, 55 y 79 del Código Penal de la Nación y 306, 310, 312 inc. 1° y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).
También requerimos que Fabiana Gabriela Fiszbin sea sometida a juicio oral en su calidad de coautora del delito de lesiones reiterado en 1524 oportunidades, que concurren materialmente entre si y también con los delitos descriptos y acusados en el párrafo anterior (arts. 45, 55 y 89 u 90 del Código Penal).
Asimismo, postulamos como calificaciones subsidiarias a las ya formuladas, las siguientes:
a) Estrago doloso seguido de muerte (arts. 45, y 186 inc. 5ª del Código Penal).
b) Homicidio culposo agravado en concurso real con lesiones culposas (arts. 45, 84 y 94 del Código Penal).
c) Estrago culposo (arts. 45 y189 del Código Penal).
g) Incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal).
5.3.18.1.
El homicidio simple
En razón de lo que postularemos subsidiariamente, caben aquí las explicaciones que oportunamente desarrollamos respecto del criterio de determinación de las figuras alternativas.
En orden a esas razones, la elección primaria de esta calificación para los hechos descriptos atiende, fundamentalmente, a la consideración de los bienes jurídicamente protegidos, a la entidad de su lesión y, por cierto, a la configuración de la conducta de la ex funcionaria acusada.
Sentado lo expuesto, hemos de analizar a continuación como concurren en la causa y respecto de Fabiana Fiszbin los elementos del delito anticipado en el titulo del apartado.
5.3.18.1.1.
Elemento objetivo
Según anticipáramos, la conducta reprochada a Fabiana Fiszbin encuadra en la descripción típica contenida en el articulo 79 del Código Penal, constitutiva del delito de homicidio simple cometido por omisión, a titulo de dolo eventual, del que resultaron víctimas fatales las que se detallan en el apartado 3.1.1.8.1., homicidio cometido en forma reiterada en ciento noventa y tres oportunidades, en concurso real entre si.
Esa figura concurre realmente también con el delito de lesiones tipificado en los artículos 89, 90 y 91 90 del Código Penal y consumado en los lesionados actualmente determinados que se detallan en el apartado 3.1.1.8.2., también en concurso real entre si.
Ambos reproches se le endilgan a Fabiana Fiszbin en calidad de autor. (art 45 del Código Penal).
5.3.18.1.1.1.
Damos también por reproducidas aquí las consideraciones dogmáticas que se desarrollaron en el apartado 5.2.1.2.1.
5.3.18.1.1.2.
Posición de garante de Fabiana Fiszbin
También damos por reproducidas aquí las citas dogmáticas contenidas en el apartado 5.3.1.1.1.1.1, relativas a la caracterización de la posición de garante y su relación con las figuras de comisión por omisión, como la imputada a la encartada.
La atribución a Fabiana Fiszbin de la posición de garante resulta primordialmente de fuente normativa, la que esta constituida por las normas que le atribuyen una función en la estructura de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y aquellas que le asignan funciones precisas, atinentes al ejercicio del poder de Policía. Es pues una posición de fuente legal, inscripta en la descripción que realiza Zaffaroni conforme a la cual “el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía… cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros” (Zaffaroni, Alagia, SloKar, Derecho Penal. Parte General, Segunda edición, Buenos Aires 2005, Ediar, pg. 578, 4), o también en la que realiza Mir Puig, por la cual “la indemnidad de los bienes jurídicos puede depender personalmente, también, del control de determinadas fuentes de peligro por parte de… aquel a quien se ha atribuido su vigilancia” (“Derecho Penal. Parte General”, cit., pg. 323, b).
Este rol determina que “la no evitación de un resultado lesivo pueda equipararse a su propia causación positiva y castigarse con arreglo al precepto que sanciona su producción” (Mir Puig, op. cit., pg. 320, 40).
Consecuentemente , con el objeto de perfilar la posición de garantía de Fiszbin habremos de identificar tales normas y también el alcance de la función de ejercicio del poder de policía.
Al 30 de diciembre de 2004, la estructura de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estaba conformada del siguiente modo:
- Secretaria de Justicia y Seguridad Urbana, que tenía la entidad sustantiva de un ministerio o secretaria de estado, y que estaba bajo directa dependencia del Jefe de Gobierno
- Subsecretaria de control comunal, dependiente de la anterior, y que era ocupada por la acusada Fiszbin.
Esta subsecretaria tenía como funciones a ese momento las siguientes (decreto 2720/03; decreto 1563/04, decreto 726/01 y decreto 761/01; además Códigos de Habilitaciones, de Edificación y ley 19.587):
a) ejercer y coordinar en forma integral el poder de policía en el ámbito de la ciudad autónoma de Buenos Aires;
b) ejercer el contralor y el poder de policía mediante la aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene y seguridad alimentaria y salubridad;
c) controlar la ejecución de las obras públicas y privadas en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires;
d) supervisar y coordinar acciones con la Dirección General de Fiscalización y Control (que reemplazó a la Unidad Polivalente de Inspecciones a la que se hace referencia en el texto que establece las competencias de la subsecretaría);
e) coordinar la Unidad de Proyectos Especiales Ferias de la Ciudad, y en ese marco, coordinar las acciones tendientes al normal funcionamiento de la misma (Anexo II/4 del decreto 2116/03)
De la Subsecretaría de Control Comunal dependían:
- Dirección de Higiene y Seguridad Alimentaria;
- Dirección de Habilitaciones y Permisos;
- Dirección de Fiscalización de Obras y Catastro;
- Dirección de Control de la Calidad Ambiental;
- Dirección de Fiscalización y Control.
En el Código de Habilitaciones y Verificaciones se atribuyen a esa subsecretaria las funciones de la “Dirección” (art. 1.1.4.).
En su capitulo 10.2. AD 700.49, se regulan las exigencias correspondientes a los Locales de baile.
Además, en el Título dedicado a los Procedimientos, el art. 12.1.2 dice: “La Dirección procederá a la inmediata clausura de toda actividad que se desarrolle en las siguientes condiciones [...] d) Cuando se afecten condiciones mínimas de higiene, seguridad y moralidad”.
En su articulo 12.1.4 se establece: “Cuando un local o instalación requiera mejoras o requisitos para funcionar en condiciones reglamentarias, el inspector actuante confeccionará informe detallando las deficiencias a subsanar, sobre cuya base la Dirección dictará la respectiva resolución, fijando los plazos para su ejecución”.
En el articulo 12.1.5 se dispone: “Cuando deban hacerse efectivas medidas de clausura respecto de locales, maquinarias, u objetos, para impedir su funcionamiento, uso o utilización, el funcionario interviniente colocará fajas selladas o precintos. Las fajas deberán estar firmadas por funcionario responsable, con la leyenda CLAUSURADO, y con la constancia de la resolución y número de expediente en que haya recaído. Los precintos deberán llevar el sello de la Dirección”.
La Ordenanza 51.229 del año 1996 incorporó a la Ordenanza número 24.654 (relativa a locales de baile) el art. 22 que ordena: “El Poder ejecutivo deberá verificar, con periodicidad no mayor de 120 días y en horario de funcionamiento, el cumplimiento de las normas vigentes. Elaborará un informe, que se incorporará al expediente de habilitación y que contendrá necesariamente, con carácter no excluyente dictamen sobre el estado de: los medios de egreso y salida de emergencia, iluminación de emergencia, condiciones de prevención contra incendio, ventilación mecánica y coeficiente de ruidos y vibraciones”.
A su vez, el Decreto 1563/04 describe las responsabilidades primarias de la Dirección General de Fiscalización y Control, que entre otras figuran:
- Ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refieran a establecimientos, los anuncios publicitarios y las actividades comerciales en la vía pública y las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y servicios.
- Confeccionar órdenes de inspección e instrumentarlas en la órbita de su competencia.
- Disponer las clausuras cuando las circunstancias así lo requieran y ratificar las clausuras inmediatas y preventivas.
- Coordinar operativos de verificación y control que requieran de un abordaje integral de poder de policía que ejerce el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Esta Dirección recibió la categorización de “Función Crítica Alta”, que fuera establecida por el decreto 726/01, con el objeto de ajustar las remuneraciones al nivel de responsabilidad del funcionario. A los efectos de esa categorización la norma tuvo en cuenta la asignación presupuestaria, la estructura interna, la dotación de personal a cargo, la autonomía de decisión y el carácter sustantivo de sus funciones (considerandos del decreto). Otros factores a considerar para esa diferenciación eran aquellos “relacionados con las prioridades asignadas dentro de la gestión a determinadas políticas de gobierno, con aquellas funciones inherentes e indelegables del Gobierno de la Ciudad o con tareas que involucran una complejidad de ejecución superior al común de las funciones desarrolladas por la organización; variables todas ellas que suman complejidad y relevancia a las responsabilidades” (Considerandos del citado decreto). Estos presupuestos de clasificación fueron mantenidos por el decreto 761/01, que modifica algunos artículos del anterior.
En definitiva, la Subsecretaria de Control Comunal tenía a su cargo el ejercicio y la coordinación del poder de policía y, en lo particular, la fiscalización de los locales de baile Clase C, con las direcciones que la componían. Esa fiscalización suponía controlar que esos locales de baile clase C, dieran cumplimiento a:
- La obligación de contar con la certificación de la Superintendencia de Bomberos del cumplimiento de la normativa de la ley 19.587, vigente;
- La obligación de contar con la renovación de esa certificación ante refacciones o cambios en el local que afecten las condiciones de seguridad;
- La obligación de contar con medio de salida propio e independiente a la vía publica;
- La obligación de no tener colgantes, rejas u otros elementos decorativos que puedan obstruir la libre visibilidad desde cualquier sector;
- La obligación de contar en su puerta de entrada con un dispositivo detector de metales;
- La obligación de no iluminar en los sectores de público con una intensidad menor a 10 luxes;
- La obligación de que en los servicios sanitarios, cocinas pasillos, escaleras de acceso al local o sus niveles superiores e inferiores, la iluminación no sea menor de 20 luxes;
- La prohibición de tener bambalinas o telones propios de escenarios;
- La obligación de las mesas y sillas tengan entre si pasillos en numero suficiente, de un metro de ancho como mínimo, que aseguren la fácil salida y circulación del público;
- Las obligaciones dispuestas en el Código de Planeamiento Urbano y en el Código de Edificación.
- Las obligaciones descriptas en los artículos 8, 9, 10, 42, 44, 45, 64, 65, 66, 67, 69, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 160, 163, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 181, 182, 183, 184, y 187, de la ley 19.587.
- Los deberes que resultan del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su capitulo VII.
- En lo particular de Republica de Cromañón, además, el acatamiento a la intimación de la Superintendencia de Bomberos, comunicada mediante un “acta de notificación” de fecha 5 de agosto de 2004 en la que se recuerda “...la necesidad y obligación de que las puertas deben encontrarse totalmente abiertas y los medios de salida del local expeditos durante las horas que se desarrolle la actividad del mismo, para una rápida evacuación en caso de producirse un siniestro. Asimismo en los sectores de circulación y medios de salida no se deberán instalar elementos combustibles limitando el uso de revestimientos, decoraciones de esas características” (Legajo 12.430 de la Superintendencia Federal de Bomberos, Departamento Seguridad Contra Incendios y Riesgos Especiales, División Prevención, reservado en la secretaria del tribunal).
EL adecuado cumplimiento de estas funciones garantizaba varios bienes jurídicos, en particular la vida de los asistentes y su integridad personal, física y síquica. Precisamente en la enumeración que antecede hemos seleccionado aquellas obligaciones cuya ejecución precave de lesiones a esos bienes jurídicos.
Ese contenido de garantía de las funciones de la acusada no solo se subrayan por su criticidad alta, sino también por ser determinaciones del modo de ejercitar el Poder de Policía. A fin de destacar este aspecto, nos detendremos sobre esta institución en el apartado siguiente. Ello es pertinente, dado que la adecuada configuración de la conducta omitida y, en definitiva, la valoración de las acciones y omisiones de Fiszbin, presupone una consideración sustancial del alcance del citado Poder de Policía. Esa consideración es útil también para comprender la importancia primaria que le han asignado las normas positivas de la ciudad a su ejercicio, precisamente como medio de garantizar la custodia de numerosos bienes jurídicos.
5.3.18.1.1.2.1.
Poder de policía
En la Constitución de la Ciudad se atribuye el ejercicio del Poder de Policía al Jefe de Gobierno (artículo 104, inciso 11), quien “en ejercicio del poder de policía, aplica y controla las normas que regulan las relaciones individuales y colectivas del trabajo” (inciso 12). Este funcionario delega parte de ese ejercicio, como demuestran las normas antes citadas. Sin embargo, la referencia constitucional subraya la importancia que el adecuado ejercicio del poder de policía tiene para el regular desenvolvimiento de la sociedad porteña, ya que el citado cuerpo legal lo atribuye nada menos que a la cabeza de la organización.
Como bien enseña el maestro Bartolomé Fiorini, “Sin vida social no hay policía, y donde hay convivencia existe posibilidad de desorden. Este dato muestra como consecuencia que la función policial se manifiesta para arreglar una alteración o prever que tal situación no acontezca … La policía interviene siempre ante una perturbación o su posibilidad en la vida social … la policía, instrumento de realización jurídica, aparece en toda su plenitud funcional como el medio, el instrumento creado por la inteligencia social del hombre, para mantener el equilibrio( )… alejando el peligro … este equilibrio se refiere más al sustento de la convivencia social … el desequilibrio en la satisfacción de las necesidades sociales puede traer la ruina y la destrucción de la sociedad; por eso se define a la policía como la actividad que lucha contra el peligro y la perturbación … Esto es la esencia de la función policial vigilancia y custodia permanente … es el arbitrio legal que necesariamente se crea en la sociedad civil para que nadie se encuentre en peligro o perjudicado por la actividad de otro y otros.” (Fiorini, Bartolomé, “Poder de Policía”, Buenos Aires 1957, págs. 14, 20, 21, y 23; el subrayado nos pertenece). También dice el mismo autor que “… La actividad policial es permanentemente preventiva, puesto que su función es impedir o alejar cualquier motivo de perturbación” (op. cit., pág. 221).
Es inherente pues al poder de policía un estado de alerta permanente, es decir de disposición funcional para procesar cualquier advertencia sobre situaciones de riesgo que puedan desembocar en peligros concretos. Dice bien el autor citado que la policía es prevención, esto es, anticipación en orden a evitar resultados disvaliosos. Hasta el lenguaje enfatiza la actitud del que ejerce el poder de policía: debe estar alerta, despierto, advertido, atento, vigilante, en definitiva apto para anticipar cualquier situación disvaliosa como para recibir cualquier alarma que le posibilite actuar antes de que el hecho infortunado advertido ocurra.
Como destaca el autor citado (y, con el, la doctrina constitucional y administrativa), la esencia del ejercicio es la anticipación, única manera de lograr su cometido: la prevención. Fiscalizar con periodicidad es la herramienta apta para esa prevención. Esa tarea es indelegable y de ninguna manera puede depender de la instancia de los particulares, que carecen de idoneidad para advertir todos los riesgos. Si el ejercicio de la función se declina en los particulares a trabes de denuncias, solo se fiscalizara aquello que molesta a un vecino, siempre que haya un vecino y que este asuma la carga de formular la denuncia.
Los ya citados decretos 726/01 y 761/01 han tenido en cuenta esta caracterización, al asignar a la función criticidad alta. De donde, según la normativa vigente en la Ciudad de Buenos Aires, el poder de policía que es por esencia prevención –como ya se señalara reiteradamente-, constituye una de las funciones de importancia más relevante, ya que entraña un riesgo alto de responsabilización, a punto tal que es remunerada diferencialmente en razón de los compromisos que su ejercicio entraña.