C. 30.426 – “Incidente de apelación de sobreseimiento de Aníbal Ibarra” – CNCRIM Y CORREC – Sala V – 20/09/2006

Buenos Aires, 20 de septiembre de 2006.-

Autos y Vistos. Y Considerando:

I- Llegan a análisis de esta sala los presentes actuados en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 48.551/4 por el representante del Ministerio Público Fiscal;; a fs. 48.921/4 por el querellante Patricio Poplavsky; a fs. 48.925/7 por la querellante Benicia Gómez; a fs. 48.928/37 por el querellante José Iglesias y a fs. 48.938/45 por el querellante Mauricio Lionel Castro, contra la resolución obrante a fs. 48.468/548 que sobreseyó a Aníbal Ibarra por los delitos que le fueran imputados.//-

II- En la resolución mencionada la jueza de grado resolvió la situación procesal de Ibarra, a quien el Ministerio Público Fiscal le imputó en el dictamen de fs. 29.239/68 -por medio del cual solicitó que se lo citara a prestar declaración indagatoria en los términos del artículo 294 del CPPN-, el haber desmantelado mediante el Decreto no 2116/03 la Dirección General de Verificación y Control, que hasta ese momento tenía a su cargo la realización de inspecciones en los locales de baile Clase "C" y no () haberla reemplazado por una estructura eficiente que pudiera cumplir de manera idónea con los objetivos encomendados. Todo ello, según el fiscal, habría generado un riesgo para los bienes que se debían proteger mediante las atribuciones de ese órgano gubernamental, en virtud del descenso de los controles sobre las condiciones de funcionamiento de ese tipo de locales, entre los que se hallaba "República Cromañón".-

El fiscal Sansone hizo hincapié en el hecho de que la situación generada a partir del cambio de estructura fue advertida a Ibarra en su condición de Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de diferentes informes labrados por organismos de control, tales como el de la Unidad de Auditoría Interna de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana (informe 10/04)) y el de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (actuación 631/04).//-

Los querellantes José Antonio Iglesias, Patricio Gastón Poplavsky, Héctor Alberto Ferraras, y Benicia Gómez también solicitaron que se llamara a prestar declaración indagatoria a Ibarra, sosteniendo, principalmente, que debe responder por las consecuencias de la tragedia ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en "República Cromañón". Ello así, en virtud de que el imputado desoyó una serie de advertencias que debieron haberlo alertado sobre la posibilidad de que un hecho como ese se produjera y debieron haberlo llevado a adoptar medidas tendentes a aumentar el control sobre los locales de baile habilitados en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, entre las cuales se hallaría, a criterio de esa parte, la presentación de proyectos para modificar la legislación vigente y la remoción de funcionarios ineficientes del área de control.

En líneas generales, se sostuvo que el imputado, en su condición de jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, incumplió con las obligaciones que le son impuestas por la constitución porteña, las que, de haberse cumplido, hubieran evitado el suceso acontecido el 30 de diciembre de 2004 en el local "República Cromañón". Se agregó en ese sentido que el imputado se hallaba en una posición de garante derivada de la ley y de la actuación precedente que lo obligaba a evitar el hecho ocurrido en ese local bailable.

III- Llegado el momento de expedirse sobre el pedido de las partes, la jueza de primera instancia decidió no hacer lugar al pedido del Ministerio Público y de la querella de llamar al imputado a prestar declaración indagatoria, en razón de entender que no existían en el expediente elementos suficientes que le permitieran sostener que la conducta de Aníbal Ibarra poseía entidad típica, razón por la cual, no se hallaban reunidos los requisitos establecidos por el artículo 294-del CPPN.

Sin perjuicio de ello, la a quo consideró que, atento a que el imputado Ibarra era objeto de imputación por parte de los acusadores para que se lo vinculara formalmente al proceso mediante el llamado a prestar declaración indagatoria por la responsabilidad que .habría tenido en los hechos del 30 de diciembre de 2004, se tomaba necesario resolver su situación procesal a efectos de dirimir el estado de incertidumbre que inequívocamente pesa sobre una persona puesta en esa situación procesal, máxime frente un hecho con la entidad y características del que se le imputa.

El eje del análisis de la jueza parte, en primer lugar, de determinar el alcance de la competencia que tenía el imputado para cumplir con los deberes cuya omisión se le reprocha, lo que directamente repercute sobreña posibilidad de considerar al nombrado como autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del CP), que establece un supuesto especial de autor, conforme el cual dicha competencia es la base de cualquier reproche típico, pues solamente puede ser autor el funcionario público que se encuentra facultado para cumplir con el deber omitido.

A su criterio, se debe partir del análisis del tipo de organización administrativa que caracterizaba, al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que, según ella, podría encuadrarse en un supuesto de "desconcentración administrativa", caracterizada por la atribución de porciones de competencia ... órganos inferiores, aunque siempre dentro de la misma organización o del mismo ente estatal. En consecuencia, según la a quo: "(...) queda claro que el ejercicio del poder de policía al que alude el artículo 104 de la Constitución local (norme en la que se centran de modo fundamental las imputaciones efectuadas tanto por la querella como por el titular de la vindicta pública), se encontraba desconcentrado a favor de los órganos inferiores (...), siendo que el ex jefe de gobierno de la ciudad no debía encargarse en forma personal del control sobre la actividad de los locales de baile clase 'C' y, consecuentemente, no podría reprochársele injusto penal alguno".

Asimismo, agregó la magistrada que: "(...) Adentrándonos aún más en el objeto de la imputación, habiendo quedado establecido cómo estaba organizada la estructura de control de la pirámide jerárquica de los distintos organismos del gobierno de la ciudad de Buenos Aires (en cuya cabeza se encontraba Anibal Ibarra) y, habiéndose delimitado claramente cuáles eran las competencias que se habían desconcentrado en los inferiores jerárquicos, deviene impropia sostener que Aníbal Ibarra era la persona competente para determinar el modo alcance y frecuencia con que debía llevarse a cabo la actividad inspectiva respecto de los locales de baile. Para ello, designó a los funcionaría específicos, dotándolos de las facultades necesarias para cumplir con los fines inherentes a su función. El hecho de que Fabiano Fiszbin, Gustavo Torres o Ana María Fernández hubieran instaurado un sistema harto deficiente en lo relativo al control de los locales de baile, mal podría serle imputado a Aníbal Ibarra desde que éste no era la persona competente par a fijar tales lineamientos ".

Con los argumentos expuestos la jueza de grado descartó la obligación de Ibarra de avocarse de manera personal al dictado de la totalidad de los actos vinculados a los aspectos ejecutivos que constituyen materia específica de cada titular de área, y afirmó que sus obligaciones se erigen desde la planificación de políticas y estrategias orientadas a la prosecución de tales fines, lo que constituyó el argumento central para afirmar la imposibilidad de sostener que el caso analizado encuadra en un supuesto de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En otro orden de ideas, a la hora de evaluar la posibilidad de imputarle el hecho acontecido el 30 de diciembre de 2004 en el local "República Cromañón", con respecto al cual la acusación sostiene que se trataría de un supuesto de homicidio culposo, la jueza concluyó que no existen elementos de prueba que permitan tener por acreditado que el resultado por el cual se lo pretende responsabilizar (muerte de 193 personas y un número indeterminado de lesionados) se encuentre vinculado, mediante un nexo de evitación, a la conducta reputada negligente.

En tal sentido, se dijo en la resolución cuestionada que el principio de confianza, como criterio restrictivo de la responsabilidad en los supuestos en los que rige una división de tareas, se debe aplicar al caso, debiendo descartarse en consecuencia que el entonces jefe de gobierno haya actuado de modo violatorio al deber de cuidado que le era exigido, por cuanto la conducta de los funcionarios con competencia específica para la resolución de la problemática vinculada a los controles de los locales de baile, no tuvo características especiales que le indicaran que Fabiana Fiszbin, Juan Carlos Torres y Ana María Fernández (1) estuvieran actuando de manera negligente o incorrecta a propósito.

Sostuvo la jueza de grado que: "(...) lo que no sabía Aníbal Ibarra, en tanto no tenía razón suficiente para dudar o creer lo contrario, era que, en relación a la problemática de los locales bailables, sus subalternos ejecutores se
comportaban dolosamente en el cumplimiento de sus funciones respecto de las
medidas de control y seguridad de dichos comercios y, mucho menos aún, en forma concreta, la situación real en que se hallaba 'República Cromañón'.

Asimismo, se hizo particular hincapié en la resolución, para descartar la existencia de una relación causal entre la modificación del sistema de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el resultado típico referido, en que, por un lado, el local "República Cromañón" ya había sido dejado de inspeccionar hacía tiempo de manera previa a esa reforma, y por otro, también descarta que, incluso luego de esa reforma, si la modalidad de control escogida por los funcionarios responsables hubiera sido adecuada, la cantidad de inspectores con que se contaba al momento del hecho y con anterioridad a él, hubiera permitido efectuar las inspecciones correspondientes a ese local.

En consecuencia, para la jueza, la falta de inspecciones a efectos de determinar las condiciones de seguridad en que funcionaba "República Cromañón" no se debieron a falencias estructurales producto del dictado del decreto no 2116/03, sino a la ineficiencia de los funcionarios encargados directamente de llevar a cabo esa tarea, que no eran otros que los procesados Fiszbin, Fernández y Torres.

Asimismo, también se argumenta en la resolución que tampoco se puede hablar de una responsabilidad derivada de un aporte culposo al hecho doloso de Ornar Emir Chabán, puesto que para poder afirmar tal imputación se debería dar por acreditado que Ibarra reconoció en forma plena la propensión al hecho del nombrado, lo cual debe ser descartado a falta de alarmas específicas y de todo conocimiento específico sobre la situación puntual del local "República Cromañón".

IV- Contra los argumentos esgrimidos en la resolución, el Ministerio Público Fiscal sostuvo en su apelación que, si bien coincide con la magistrada en cuanto a la existencia de tres modelos de organización administrativa -desconcentración, delegación y concentración- no coincide con los fundamentos de la resolución en cuanto a la afirmación de que la organización del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adoptó un modelo de desconcentración. A su criterio, el modelo adoptado fue el de delegación, cuyos principios y alcance no permitirían al funcionario delegante, en este caso Ibarra, desentenderse de las decisiones adoptadas por los subordinados a favor de los cuales se delega.

A la hora de marcar las diferencias existentes entre los casos de delegación y los de desconcentración, el apelante sostuvo que la primera de ellas reside en que el órgano que decide la atribución dé facultades al funcionario inferior: en la desconcentración y en la descentralización es por regla el Congreso, y en la delegación, es un órgano administrativo superior que ha sido autorizado al efecto por la ley pero que retiene el poder de decisión de delegar o no.

La segunda de las diferencias, según el representante del Ministerio Público Fiscal, se vincula con la responsabilidad de aquéllos que han atribuido competencia: en la desconcentración y en la descentralización la competencia queda exclusivamente en cabeza del inferior y el superior sólo tiene facultades de supervisión propias del poder jerárquico; en la delegación el órgano que recibe la competencia delegada es el que en el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior que es el responsable de cómo se habrá de ejercer.

Finalmente, otro de los aspectos que se destacaron de la competencia delegada, es el de la posibilidad del órgano superior de retomar en cualquier momento la competencia conferida al órgano inferior y atribuírsela a otro órgano o ejercerla él mismo, lo que lo diferencia de la descentralización y la desconcentración, en las que el superior solamente tiene facultades de supervisión y no puede reasumir la competencia que pertenece al inferior.

Por su parte, en cuanto a los argumentos utilizados para descartar la atribución al imputado de los resultados de muerte y lesiones producidos en la tragedia del 30 de diciembre de 2004, dijo la fiscalía que el principio de confianza debía ceder en el caso en virtud de que el imputado era consciente de la existencia de un actuar negligente en la nueva organización de control, que poseía un presupuesto irrisorio y una cantidad de inspectores escasa. De igual modo, sostuvo el apelante que el principio de confianza también cede cuando es incumbencia del propio agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes, lo que ocurre en los casos de delegación administrativa.

En cuanto a los argumentos de la querella para cuestionar la resolución esgrimidos en sus distintos recursos de apelación y en los informes presentados con fecha 11 y 15 de septiembre-, se basaron principalmente, en que el imputado Ibarra tenía motivos para intervenir de manera personal y directa en la supervisión de la tarea realizada por los organismos que integran el área de control del GCBA, puesto que los diferentes informes emitidos por la Defensoría del Pueblo o la Unidad de Auditoría Interna de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana así lo indicaban.

Se hizo hincapié en que la decisión de Aníbal Ibarra de "cortar de raíz", mediante el Decreto no 2116/03 con la estructura de control previa al dictado de esa norma, sin antes contar con una estructura capaz de hacerse cargo de la cantidad de inspecciones necesarias, implicó la creación de un riesgo que se realizó en el resultado del 30 de diciembre de 2004 en "República Cromañón".

Por otra parte, se indicó que la resolución no consideró los argumentos esgrimidos en el juicio político efectuado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires en virtud del cual se resolvió destituir de su cargo a Aníbal Ibarra por considerarlo responsable político del hecho ocurrido el 30 de diciembre de 2004, ocasión en la que se argumentó que: "[los] lineamientos de políticas públicas e ineficiente asignación de recursos, que acotaron el ámbito de control resignando la necesidad de mantener el control sobre la totalidad del universo de locales a inspeccionar, concluyó en la creación y aceptación de un riesgo por parte del Jefe de Gobierno".

También remarcó la querella que existen en el expediente pruebas que permiten determinar el motivo por el cual Ibarra nombró a funcionarios no capacitados para desarrollar las tareas que se les asignaban, y que ese nombramiento obedeció a cuestiones de interés personal relacionadas principalmente, a su proyecto político. A raíz de ese interés se vació, según la querella, de manera deliberada la .estructura de control para reemplazarla por personas íntimamente allegadas, desviando los .fines institucionales. En ese sentido, se argumentó que el cambio de estructura y la selección de los funcionarios genera además de una responsabilidad política una responsabilidad penal por el resultado de muerte y lesiones.

Asimismo, se cuestiona el uso del argumento de la desconcentración administrativa como criterio de exclusión de responsabilidad, puesto que, al igual que el representante del Ministerio Público Fiscal, sostiene la querella que se está ante un caso de delegación administrativa, que implica la posibilidad del delegante de reasumir las funciones traspasadas; punto este que se consideró medular en virtud de que: "(...) el concepto que califique la relación del Jefe de Gobierno con sus ministros y con los funcionarios a estos jerárquicamente subordinados, tiene directas consecuencias sobre la apreciación penal de las conductas, ya que si media delegación subsiste responsabilidad de ese carácter en el delegante, en tanto que si media desconcentración esa subsistencia es opinable"

Finalmente, se dijo que resultaba prematura e incorrecta la decisión de la magistrada de sobreseer al imputado sin habérselo llamado previamente a prestar declaración indagatoria a efectos de que brinde su versión de los hechos.

V- Ahora bien, llegado el momento de evaluar el contenido de la resolución apelada de acuerdo a los argumentos esgrimidos por la acusación, cabe comenzar el análisis por el agravio vinculado a la improcedencia del dictado de un sobreseimiento sin que exista una declaración indagatoria previa.

El artículo 72 del CPPN, establece que: "Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso".

A modo de análisis de esta norma, se ha sostenido que el sobreseimiento se justifica por la mera imputación que hubiere dado lugar a la instrucción de un proceso. En tanto se haya verificado, puede sobreseerse a quien resultó objeto de aquélla, sin otra exigencia legal previa, a diferencia de cuanto se ha regulado en alguna otra legislación procesal en la que expresamente se previo que a los fines del dictado del sobreseimiento deberá entenderse por imputado aquella persona que hubiese sido llamada a prestar declaración indagatoria. En virtud de que esa restricción no existe en el CPPN, no hay ningún obstáculo que impida que se dicte un sobreseimiento sin indagatoria previa (2).

En ese sentido, se dijo que: "(...) no procede declarar la nulidad sobre la base de inteligir que el sobreseimiento, en los términos del art. 336 del CPP, debe quedar supeditado a la recepción de la declaración indagatoria previa de quien finalmente resulte su destinatario, toda vez que el art. 334 ibídem establece, como regla general, que podrá ser dictado en cualquier estadio de la instrucción, por ser este derecho de toda persona que se ha constituido en centro de imputación penal".

Cabe destacar que, tal como se adelantó, el imputado Aníbal Ibarra fue imputado desde el inicio de la causa por los hechos en virtud de los cuales se lo sobreseyó, y dicha imputación, a diferencia de otras, lejos de diluirse con el avance de la investigación y el mayor conocimiento que ello implicó acerca del modo en que acontecieron los hechos, fue ratificada luego tanto por la querella como por el Ministerio Público Fiscal mediante sus respectivas solicitudes para que se lo llamara a prestar declaración indagatoria, oportunidades en que las partes detallaron los hechos que se le reprochaban y las pruebas obrantes en su contra.

Como lo sostiene la jueza Crotto, el derecho del imputado a liberarse del estado de sospecha que impone la acusación de haber cometido un delito, es un derivado del artículo 18 de la Constitución Nacional y receptado entre otros en el caso "Mattei" (4) cuando la CSJN dijo que: "(...) debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, el derecho de todo imputado a obtener ... un pronunciamiento que... ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal".

Por otra parte, cabe consignar que la resolución no se presenta como prematura, puesto que no se encuentran identificadas medidas de prueba pendientes que pudieran cambiar de manera significativa el cuadro probatorio obrante en el expediente. Más allá de que se esté de acuerdo o no con las conclusiones a las que arriba la magistrada a la hora de valorar ese cuadro probatorio, de modo alguno se puede decir, como lo hace la querella, que existió una declinación indebida y prematura del ejercicio de su función jurisdiccional, puesto que fue justamente en el ejercicio de esa jurisdicción que se dictó la resolución que nos ocupa como una de las tantas alternativas válidas en base a la normativa procesal vigente.

De igual modo, mal puede sostenerse que la investigación que se está llevando adelante en primera instancia -que a esta altura lleva labrados doscientos cincuenta y dos cuerpos, con todos los anexos y documentación que los acompañan, cuyo contenido resulta totalmente pertinente para el objeto procesal de estos actuados, llevada adelante en un tiempo prácticamente récord tomando en cuenta las características de los hechos, con imputados procesados entre los cuales hay funcionarios públicos, con vista al fiscal a los efectos de que se expida sobre la elevación a juicio-, afecte los derechos de las víctimas al conocimiento de la verdad mediante la realización de una investigación seria o implique una violación del Estado de su obligación de investigar toda situación que perjudique los derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos.

La obligación del Estado a la que se refieren los precedentes citados por la querella, le impone remover los obstáculos para que las víctimas puedan acceder al conocimiento de la verdad y eventualmente a la imposición de una condena, mas ello, siempre dentro del marco de los principios que rigen el debido proceso. Nada indica que siempre la verdad sea equiparable a una condena, pues si ello fuera así, ningún sentido tendría la propia tramitación del proceso.

El desacuerdo que las partes puedan tener con lo resuelto por la jueza de grado, y el ejercicio del derecho de plantear mediante las presentaciones correspondientes sus diferencias en pos de obtener una resolución acorde a sus pretensiones, no justifica la irresponsabilidad que puede implicar la minimización de los esfuerzos económicos y humanos que esta investigación viene involucrando.

VI- Sentado lo expuesto, cabe ahora hacer referencia a los planteos de la acusación vinculados a la tipicidad de la conducta del imputado Aníbal Ibarra, tanto en lo que se refiere al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público como a la de homicidio y lesiones, ya sea a título doloso o imprudente según sea el acusador de que se trate.

El primer planteo en el que coinciden tanto el Ministerio Público Fiscal como los querellantes, está vinculado a la concepción de la jueza de grado acerca de la posibilidad de considerar a Aníbal Ibarra como sujeto activo del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Como ya se expuso, en la resolución cuestionada se sostiene que, en virtud de que la relación que unía a Ibarra con los funcionarios encargados del área de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se enmarcaba en un supuesto de "desconcentración" de la administración pública, que implicaba que aquél perdiera la competencia que le otorgaba la Constitución local sobre cuestiones atinentes al ejercicio del poder de policía y a la ejecución de las reglas vigentes sobre salubridad, higiene y seguridad, otorgándosela a aquéllos funcionarios, no se podía considerar a Ibarra sujeto activo del delito en cuestión, pues se trata de una figura especial de autor, que exige la competencia del sujeto activo para cumplir con el deber cuya omisión se reprocha.

Adentrándonos a la cuestión, corresponde señalar que la centralización y la descentralización son formas de hacer efectiva la actividad de la administración pública, razón por la cual están estrictamente vinculadas con la organización administrativa. Según Marienhoff (5), la potestad de descentralizar es un corolario de la potestad de dictar normas sobre organización administrativa, que le compete esencialmente al Poder Ejecutivo y, excepcionalmente, en materias determinadas, al Poder Legislativo. En consecuencia, para descentralizar, el Poder Ejecutivo no requiere de ninguna norma emanada del Poder Legislativo, sino que, por el contrario, al tratarse de una facultad constitucional propia que forma parte del "ámbito de reserva de la administración", se puede valer para ello del decreto, que es el instrumento jurídico a través del cual expresa su voluntad.

Según el autor citado, la descentralización presenta dos formas: a) aquélla donde el órgano respectivo se halla dotado de personalidad, conocida como "autárquica" y b) aquélla donde el órgano correspondiente carece de personalidad, llamada descentralización "jerárquica" o "burocrática", o conocida también como "desconcentración", caso en el cual se trató de meros organismos, siempre dependientes del poder central, a los que se le otorga cierto poder de iniciativa y de decisión, y permanecen unidos al poder central a través del vínculo jerárquico.

Sin perjuicio de los detalles que más adelante se darán para diferenciar los supuestos de delegación y desconcentración, lo expuesto sirve para descartar de plano uno de los argumentos de la querella según el cual no puede hablarse, como lo hace la jueza de grado, de un caso de desconcentración, puesto que solamente existiría tal supuesto, solamente, cuando una norma emanada del Poder Legislativo así lo estableciera. Como se ha visto, la desconcentración se puede efectuar por decreto, y no constituiría más que el ejercicio por parte del jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del derecho que le confiere el inc. 9 del artículo 104 de la constitución local de establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia y nombrar a los funcionarios y agentes de la administración, como así también de ejercer la supervisión de su gestión.

La desconcentración se presenta como un supuesto de descentralización mínima, a punto tal, que parte de la doctrina sostiene que no se trata de un supuesto de descentralización auténtica sino de un fenómeno jurídico que también puede coexistir con el sistema centralizado . Según Dromi, la desconcentración es una subespecie mínima de las formas de organización administrativa, por la cual las competencias se entregan a órganos de la misma persona jurídica distintos de la cúspide administrativa, pero siempre dentro del mismo ente e importa una delimitación especial de las atribuciones superiores a los inferiores en virtud de una disposición expresa del ordenamiento jurídico.

Esa restricción de atribuciones adquiere particular importancia en el tema que nos ocupa, puesto .que: "(...) altera los poderes del jerarca en cuanto a la revisión de lo actuado por el órgano desconcentrado y produce en éste una radicación definitiva de competencia, la que se ejerce sin sujeción a los poderes fiscalizadores posteriores del jerarca; el superior carece en absoluto de facultades para revisar lo realizado por el órgano desconcentrado, por consiguiente, los poderes de aprobación, confirmación, convalidación, reforma, revocación e invalidación encuentran su natural exclusión en la desconcentración administrativa. Los actos del órgano desconcentrado son definitivos, pues causan estado y agotan la vía administrativa en sus efectos anteriores, no cabe el recurso jerárquico sino el contencioso administrativo directamente, sin embargo el órgano continúa ligado al jerarca en todo lo que no tenga relación con su competencia exclusiva" .

A la hora de diferenciar la delegación de la desconcentración, se sostiene que la primera de estas formas de organización administrativa se caracteriza por ser: a) un tipo de dinámica administrativa; b) un procedimiento concreto de transferencias de competencias por volición del órgano delegante con la permisión del ordenamiento jurídico; c) el órgano delegado no tiene personalidad jurídica; d) se relaciona con el Poder Ejecutivo mediante un poder jerárquico; e) se efectúa por resolución administrativa; e) no existe una radicación definitiva de competencia; ésta es provisoria y existe una posibilidad de avocación, se traspasa el ejercicio no la titularidad de la competencia; f) la resolución del delegado no agota la vía administrativa; g) la responsabilidad por los actos es del órgano delegante y del delegado.

En cambio, la desconcentración se caracteriza por ser: a) un tipo de estructura administrativa; b) un fenómeno jurídico administrativo que coexiste con los sistemas de organización administrativa; c) el órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica; d) se relaciona con el Poder Ejecutivo mediante un poder jerárquico; e) se otorga, en principio, por un acto normativo; f) existe una radicación definitiva y permanente de competencia; el órgano desconcentrador no puede reasumir competencia ni avocarse; g) la resolución agota la vía jerárquica administrativa; h) la responsabilidad por los actos es del órgano desconcentrado.

A partir de esta diferenciación corresponde determinar ante qué supuesto nos hallamos, puesto que, como se adelantó, éste parece ser un tópico de suma relevancia en el planteo de las partes.

Ahora bien, el análisis de la legislación que creó y modificó la estructura de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pone en evidencia la creación de órganos concebidos específicamente con la finalidad de que se hagan cargo de determinadas funciones de manera permanente y a modo de regla, y no para que se dediquen a una función determinada cuando lo decida el jefe del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a modo de excepción. Por su parte, el jefe de gobierno no mantiene la posibilidad de retomar cuando quiera la competencia sobre algo claramente desconcentrado como lo relativo al otorgamiento de una habilitación o un permiso o a la clausura de un local, aspectos sobre los cuales la responsabilidad recae de manera exclusiva sobre la Dirección General de Fiscalización y Control, de conformidad con lo establecido por el decreto nº 1563/04. Tampoco corresponde al jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires revisar cada una de las decisiones que se adopten en ese sentido, las que a su vez no dependen de la ratificación o rectificación de esa autoridad para tener validez; del mismo modo, tampoco procedería la interposición de un recurso jerárquico ante el jefe de gobierno contra ellas a efectos de que sean revisadas por aquél.

Desde esta óptica, entendemos que asiste razón a la jueza de grado cuando sostiene que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en materia de fiscalización y control, adoptó la desconcentración como forma de organización administrativa. Sin embargo, ello no significa de manera alguna que no se pueda imputar a esa autoridad el incumplimiento de los deberes de funcionario público cuando los responsables del órgano desconcentrado no desarrollen correctamente sus funciones o directamente omitan cumplirlas.

Y es justamente en este punto donde comienza a jugar la relación jerárquica que sigue uniendo al órgano delegado con su superior, y donde se deben evaluar las obligaciones de éste último emanadas de ese vínculo. Tal como se adelantó, esa relación sigue intacta en los supuestos en los que no existe una competencia exclusiva del órgano descentralizado, en los que siguen en pie los poderes de supervisión, coordinación, organización y sanción propios de la jerarquía.

Del análisis del plexo normativo que rige el sistema de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, surge que tanto el ejercicio del poder de policía como la planificación de estrategias y políticas concernientes a un sistema integral de seguridad seguían siendo funciones compartidas entre las diferentes escalas jerárquicas, y que, por el contrario, aspectos tales como la confección de órdenes de inspección, la práctica de intimaciones, la disposición de clausuras, la verificación del cumplimiento de las clausuras impuestas, la realización de actas de comprobación y el decomiso de mercaderías, resultan de competencia exclusiva de la Dirección General de Fiscalización y Control con la supervisión directa de la Subsecretaría de Control Comunal.

La jerarquía se expresa a través del poder de mando o poder jerárquico que se concreta en la posibilidad de que el superior jerárquico dirija e impulse la acción del inferior, dando órdenes pertinentes; la posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de actuación, tales como instrucciones, circulares, etc.; la posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los órganos inferiores; la posibilidad de avocación de facultades de competencia con los límites normativos vigentes; la facultad de vigilancia, de control o de fiscalización por parte del superior sobre actos o sobre personas y la facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se produzcan entre órganos inferiores (8).

Así las cosas, entendemos que la existencia de un supuesto de desconcentración administrativa no obsta a la posibilidad de que se le imputen al funcionario que ocupa el lugar más alto en la escala jerárquica las irregularidades producidas por los funcionarios responsables de los órganos inferiores, si ellas, una vez advertidas por aquél, no fueron corregidas mediante el ejercicio de las facultades derivadas de su posición de jerarquía. Conforme lo expuesto, si el imputado Ibarra hubiera advertido un cumplimiento irregular de las funciones de sus subordinados, y pese a ello, se hubiera mantenido en una actitud pasiva sin corregir ese actuar defectuoso, sería responsable de no haber cumplido con sus deberes de funcionario público, o lo que es igual, sería sujeto activo del delito tipificado por el artículo 248 del CP.

Una vez sentado ello, corresponde analizar si surgen del sumario elementos de prueba que permitan sostener que el imputado Ibarra conocía esas irregularidades. Ello así, puesto que, a diferencia de lo que podría ocurrir tanto a la hora de analizar la responsabilidad política o administrativa, la sola existencia de la posibilidad de control por parte del superior de los actos del subordinado, derivada, como se dijo, del principio de jerarquía, hablaría nada más que de la posibilidad de imputar la conducta a título de sujeto activo. Mas ello, sólo abriría la posibilidad de preguntarse en el caso concreto por la concurrencia de los demás elementos del tipo penal, derivadas del principio de culpabilidad, que versan sobre el conocimiento del imputado. Negar ello, sería imputar una conducta sólo por la existencia de una responsabilidad objetiva, desconociendo principios básicos del derecho penal moderno, y recordando siempre que la responsabilidad que aquí analizamos es diferente a la que se puede derivar administrativa o políticamente.

En este punto, cobran particular relevancia las denominadas "alarmas" que, según la querella, debieron haber llevado a Ibarra a tomar decisiones específicas sobre la actividad llevada a cabo por los funcionarios de rango inferior en lo que al sistema de inspecciones se refiere.

Previo al desarrollo de esta cuestión, cabe destacar que, en virtud de lo que interesa a este punto, las denominadas alarmas deben ser evaluadas principalmente en cuanto a su rendimiento no para poner en evidencia la situación de los locales bailables, sino la actividad que sobre ese tipo de locales venían desarrollando los funcionarios subordinados. Ello así, en virtud de que una vez conocidos los informes o las circunstancias que se referían a esa actividad, es administrativamente adecuado que no sea el jefe de gobierno el que se encargue en persona de modificar esa situación, sino que se le requiera un plan a las áreas ejecutivas encargadas específicamente de ello, más allá de la facultad de supervisión a la que se hiciera referencia.

En la resolución cuestionada la jueza de grado, lejos de ignorar este punto, lo desarrolla de manera pormenorizada, fundamentando el motivo por el cual no se consideró a los hechos detallados por la querella como significativos a los fines de atribuir responsabilidad penal al imputado por su omisión de encargarse personalmente de lo vinculado a la inspección de los locales bailables.

Con respecto a los informes de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que daban cuenta de la situación en que se hallaba el sistema de inspecciones en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, sobre todo en lo atinente a actividades de riesgo que requerían una habilitación especial, y el remitido por el funcionario Hugo Fernández que detallaba lo actuado por la Dirección General de Fiscalización y Control, ambos fueron descartados como elementos de prueba en virtud de haber sido remitidos a las autoridades con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, con lo que resulta razonable la no valoración como elemento de prueba, si lo que se pretende es darle la calidad de alarma que debieron haber motivado una actividad especial del jefe de gobierno.

En lo que atañe a la actuación nº 631/04 labrada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, que tuvo como antecedente a la resolución Nº 2022/03 del 8 de mayo de 2003, se aclaró que fue remitida por López a la UPI el 13 de agosto de 2004, y que en esa misma actuación se le solicitaba a Fabiana Fiszbin que adoptara las medidas pertinentes para la verificación de las condiciones de seguridad de los locales bailables. En este sentido, surge del expediente que el mismo autor del informe, el arquitecto Atilio Alimona, sostuvo a fs. 8059 que el jefe de gobierno le manifestó personalmente que sabía que la funcionaria mencionada se estaba encargando de ese tema.

También se hizo referencia a lo manifestado por Juan Carlos López en su condición de ex Secretario de Seguridad Urbana, quien detalló las políticas que se estaban llevando adelante en función del informe de la Defensoría del Pueblo.

Como conclusión de los elementos obrantes en el sumario con relación a la actuación no 631/04, que indudablemente constituye el antecedente más fuerte en cuanto a la posibilidad de poner en alerta al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con respecto a la seguridad de los locales bailables, la jueza dijo que existieron medidas concretas derivadas de esa actuación, las que fueron conocidas por el imputado Ibarra, lo que también surgía del artículo publicado en el diario Clarín que daba cuenta del informe mencionado (fs.13.362).

En cuanto al pedido de informes efectuado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, que tuviera como origen ese artículo periodístico, si bien la querella dice que no fue respondido por el imputado, aspecto sobre el cual se intenta construir un nuevo supuesto de incumplimiento de los deberes de funcionario, cabe destacar que la magistrada también hizo referencia a él, al detallar el circuito administrativo que ese pedido recorrió. Si bien es cierto que entre las obligaciones establecidas por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para el Jefe de Gobierno se encuentra la de responder a los pedidos de la Legislatura, no surge que deba hacerlo de manera personal.

Por lo demás, en cuanto al rendimiento de ese pedido como un caso más de alarma, no agrega mucho más a lo que ya en sí significaba el informe nº 631/04, que fue el que en definitiva le dio origen.

De igual modo, se mencionó en la resolución el informe nº 10/04, labrado por la contadora Rudnitzky, con respecto al cual también se adoptaron medidas en la Secretaría de Seguridad, que ya fueron valoradas como razonables por este tribunal en la resolución del 19 de abril del corriente año en la que se resolvió la situación procesal del imputado Juan Carlos López.

Asimismo se analizó lo ocurrido con el informe labrado por el defensor adjunto Gustavo Lesbergueris, con relación a la situación del personal de seguridad en los locales bailables, con respecto al cual se resaltó que no había llegado a manos de Ibarra.

Por su parte, también fueron analizadas otras alarmas puestas de relieve por la querella, referidas al conocimiento que el imputado tenía de las tragedias ocurridas en locales bailables o establecimientos comerciales de concurrencia masiva de otros países, y más cercana al hecho la ocurrida en un centro de compras paraguayo, en el que murieron varias personas a causa de un incendio empeorando la situación en razón de la falta de salidas de emergencia y de mecanismos de extinción del fuego, las que fueran puestas en conocimiento del imputado mediante un correo electrónico y una presentación del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Con respecto a ello cabe destacar que, tomando en cuenta el criterio con el que se iniciara este análisis, es decir, la consideración de la relevancia que estos hechos tuvieron para la evaluación de la actividad desarrollada por los funcionarios subordinados con respecto al control de las condiciones de seguridad de los locales bailables, esos hechos no tuvieron ninguna influencia en el conocimiento del imputado. Si alguna pudieron haber tenido, versaba sobre los problemas que este tipo de establecimientos podían tener o tenían, pero sobre ello ya se estaba trabajando a partir del informe nº 631/04, sin que existiera motivos para que Ibarra pensara que lo actuado era incorrecto desde el punto de vista penal.

No se puede dejar de considerar en este punto lo resuelto por este tribunal a la hora de evaluar la conducta de Juan Carlos López, quien en la escala jerárquica resultaba el inferior inmediato de Ibarra en lo que a cuestiones de seguridad se refiere.

En la resolución del 19 de abril del corriente año se sostuvo que: "...debe analizarse la conducta desplegada por López luego de conocido el informe de la Defensoría de Pueblo, oportunidad en la que decidió, en primer lugar, verificar si coincidían los datos del informe con la realidad; conducta ésta que parece, en principio, razonable para quien no está embuído del tema y pretende tener un panorama propio de la situación, no pudiendo desconocerse, por otra parte, que esa decisión fue la que significó una importante depuración del padrón de locales de baile Clase C.

Tampoco, por lo que venimos diciendo, parece absolutamente cuestionable la aceptación de la política de intimar a los locales bailables para que aportaran la información necesaria para verificar si estaban en condicionen de acuerdo a lo establecido por la Ordenanza nº 50.250. En este punto se debe considerar en primer término que ésta fue la propuesta efectuada por el mismo informe de la Defensoría del Pueblo y, en segundo lugar, que la descripción del panorama en que se hallaban los locales de baile y de la pertinencia de efectuar dichas intimaciones, fue llevada ante López por la misma imputada Fabiana Fiszbin, con lo que no se puede descartar que a efectos de no poner en crisis su situación personal como funcionaría pública, minimizara la importancia del informe.

Tampoco aparece carente de razonabilidad el intento de modificar el sistema informático de los organismos de control a los fines de centralizar la información, máxime cuando era indudable que este se presentaba como el primer paso para una reforma más integral en miras a dar lugar a los cambios cuya necesidad constaba en los informes de auditoria interna. Por otra parte esos informes tienen como finalidad, justamente, que se vayan modificando de manera paulatina los circuitos de la administración pública que funcionan de manera deficitaria, sin que se pueda dejar de lado el hecho de que la valoración sobre la razonabilidad de las medidas adoptadas se debe efectuar con los elementos que obraban antes de que ocurriera la tragedia que nos ocupa y no con el conocimiento que se posee de la situación con posterioridad a aquélla.

En situaciones normales, si no existe un reconocimiento concreto de que el subordinado no cumplirá con la ley, caso en el cual sí estaría obligado el superior a actuar de manera directa, no hace falta que el superior diga cómo se deben hacer las cosas. Sin embargo, tal reconocimiento no parece darse en el supuesto de López, y no obstaría a ello ni el informe de auditoría interna que daba cuenta de las deficiencias en el funcionamiento de la UPI; ni los informes de la Defensoría del Pueblo que informaban las condiciones de cumplimiento de la Ordenanza nº 50.250 o de la ley nº 118.

Ello así porque, una vez recibidos dichos informes se tomaron medidas tendentes a mejorar las situaciones puestas en evidencia en ellos -vgr. ordenar a Fiscalización y Control que se incorporen los puntos vinculados a la ley nº 118 como de rutina a la hora de hacer una inspección en locales bailables, la tramitación de un crédito ante el BID para la centralización del sistema informático, etc.-, derivándoselos luego a las dependencias competentes para que los tuvieran en cuenta en su gestión.

(...) López sabia que se había depurado el padrón de locales bailables y que había muchos menos de los que figuraban en el informe de la Defensoría del Pueblo; sabía que se estaban haciendo inspecciones en los locales de baile y que se procedió a clausurar gran parte de los locales inspeccionados; sabia que se habían incorporado como rutina los controles sobre la ley 118 en las inspecciones que se estaban llevando a cabo; es decir, sabía que se estaba actuando en consecuencia con el informe de la Defensorio del Pueblo.

Lo que no sabía López era que, sin haberse agotado las inspecciones de la totalidad de los locales bailables, se había reducido su cantidad; o, lo que es más importante, que había locales bailables sin inspeccionar hacía casi dos años.”

Si lo actuado por López parecía razonable ante los ojos de un observador objetivo, no existirían, en principio, razones para que el imputado Ibarra, de quien López era su interlocutor directo en cuestiones de seguridad, advirtiera la necesidad de intervenir directamente en la problemática que involucraba a lugares como "República Cromañón". Por otra parte, si a López no le sería exigible, por los argumentos esgrimidos oportunamente, una avocación directa en las funciones de la Dirección General de Fiscalización y Control, mucho menos le sería a Ibarra, quien se hallaba más alejado de la aplicación de la normativa de fiscalización y control -coordinada por la Subsecretaría de Control Comunal- y que tenía una competencia que reunía la totalidad de las funciones de un Estado, y no solamente la de seguridad, salubridad e higiene.

En consonancia con ello, esta sala también dijo en esa resolución que: "...la amplitud de la competencia asignada a la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, atentaba contra la posibilidad de afirmar un conocimiento especifico de la problemática que atravesaban los locales bailables que justificara una intervención directa o una avocación del tipo de la que exige el juez de la instancia de origen para dar por cumplidos los deberes del titular de la cartera; pero además, esa misma amplitud es la que obliga a entender la relación de jerarquía de un modo distinto al que lo hizo el juez, estableciendo una regla conforme la cual a mayor amplitud de las competencias mayor laxitud de las consecuencias derivadas del principio de jerarquía.

Ello es así porque, si bien es cierto que una relación jerárquica puede justificar la imputación al superior por no haber corregido la conducta ineficiente de su subordinado, también lo es que en organigramas donde la máxima autoridad se presenta con una competencia tan amplia, debe ser proporcional a esa amplitud la posibilidad de descargar de manera razonable responsabilidades en los funcionarios con mayor especialización en áreas determinadas y con cargos de una jerarquía tal que les permite tomar decisiones relevantes sin consultar a sus superiores ni esperar órdenes de ellos ".

Y tal criterio aparece como razonable, puesto que la presunción de que el funcionario que ocupa el mayor lugar en la escala jerárquica debe conocer todo lo que hacen los funcionarios subordinados, debe aceptar, a los efectos de un reproche penal, la posibilidad de una prueba en contrario, siempre que pretenda evitarse una atribución objetiva de responsabilidad contraria al principio de culpabilidad. En el caso que nos ocupa, tal como se sostuvo previamente, no existen pruebas acerca del conocimiento por parte de Ibarra de las circunstancias que llevaron a que se le imputara a Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Torres el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Lejos estaba el imputado Ibarra de conocer aquello que sí sabían los funcionarios subordinados y que constituyó el dolo del delito mencionado. Tal como lo dijo esta sala, los puntos centrales para determinar el mentado incumplimiento del deber fueron: a) el conocimiento concreto de que en los locales de baile clase C se brindaban recitales de rock y de las condiciones de seguridad en que ellos se desarrollaban, como así también del hecho de que el control de esos recitales no era llevado a cabo por ninguna dependencia del GCBA pese a que no existían razones para que la verificación de las condiciones en que se llevaban a cabo no fuera efectuada por la Dirección de Fiscalización y Control; b) el conocimiento del descontrol que imperaba en la inspección de los locales de baile clase "C" y, particularmente, de que resultaba imposible en el esquema de control de la ciudad llevar a cabo un análisis periódico de las condiciones en que funcionaban esos locales, en razón de la inexistencia de un procesamiento de la información que permitiera detectar, por ejemplo, que un lugar determinado no fue sometido a ninguna inspección por un lapso de dos años; c) el conocimiento de que las actividades con determinadas características especiales que están referidas a la concurrencia de personas, al tipo de actividad o a la existencia de riesgos por el tipo de predio en que se llevan a cabo amerita un control especial que no debe desarrollarse de manera periódica; d) el conocimiento de los locales que existen en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires que reúnen ese tipo de características; e) el conocimiento de la situación concreta de, al menos, cincuenta locales bailables que no se hallaban habilitados y pese a ello seguían funcionando; f) el conocimiento de los pormenores de la selección de objetivos a inspeccionar y de que con la elección no se aseguraba el control de las condiciones de seguridad de la totalidad de los locales bailables; g) el conocimiento profundo del informe de la Defensoría del Pueblo con respecto a las condiciones de seguridad de los locales de baile clase "C" y de la verificación en la práctica de la veracidad del contenido de ese informe; h) la decisión de dejar de controlar de manera exhaustiva los locales bailables sabiendo que no se había agotado la inspección de todos, con lo que se dejaba librado al azar lo que pudiera suceder con aquellos que hacía mucho tiempo no habían sido visitados por los inspectores.

Es importante destacar aquí que, sin perjuicio de lo cuestionable o no que puedan resultar los cambios de estructura en el sistema de control de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, como se vio, forman parte de la imputación efectuada por la acusación a Aníbal Ibarra, ya fue objeto de análisis de esta sala a la hora de evaluar la situación de los imputados Fiszbin, Torres y Fernández la relación existente entre esos cambios y la imposibilidad de esos funcionarios de cumplir con sus obligaciones.

En esa oportunidad se sostuvo, a partir de una evaluación de lo llevado a cabo por la Dirección General de Fiscalización y Control con posterioridad al conocimiento del informe de la Defensoría del Pueblo, que si de 148 locales de baile distintos inspeccionados se clausuraron 82 por infracciones relacionadas con medidas de seguridad para casos de siniestros, y se clausuraron por la gravedad de este tipo de falta, resultaba previsible que del resto de los locales de ese tipo que funcionaban en la Ciudad de Buenos Aires un porcentaje similar al que se dio en los lugares inspeccionados, también estuviera en falta.

Esto sólo debió haber servido de alerta para obligar a los funcionarios competentes a inspeccionar la totalidad de los locales bailables, bajo las responsabilidades que, en caso de no hacerlo, podía generar el permitir que los lugares no inspeccionados fueran una suerte de "bomba de tiempo" que en cualquier momento podría explotar.

Indudablemente el informe de la Defensoría del Pueblo sirvió como alerta para los funcionarios que, luego de él incrementaron en un principio la actividad de control. Según se desprende del listado de inspecciones, en el mes de enero de 2004 se realizaron 4; en febrero 9; en marzo 10; en abril 9; en mayo 13, en junio 29, en julio 40, en agosto 40, en septiembre 33, en octubre 12, en noviembre 28 y en diciembre 9.

Sin embargo, esa actividad generada inmediatamente después del informe fue decayendo hasta volver a fin del año 2004, momento en el que ocurrió el hecho que nos ocupa, prácticamente a los mismos niveles de inspección que había con anterioridad al informe.

Todo esto pone a las claras que el informe de la Defensoría del Pueblo funcionó como alerta de lo que estaba ocurriendo con los locales de baile en punto al cumplimiento de las condiciones de seguridad, pero además, que el gobierno de la ciudad tenía posibilidad de realizar, al menos, 40 inspecciones por mes.

Siendo ello así, si se tiene en cuenta la cifra de 200 locales a los que se refiere la Defensoría del Pueblo (que puede variar en más o menos de acuerdo a quién da la información), en sólo cinco meses se hubieran podido inspeccionar la totalidad de locales de baile de la ciudad.

Sin embargo, pese a lo sencillo que hubiera sido con un poco de planificación y sistematización de la información para los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no parece que se haya confrontado el listado de locales inspeccionados con el de locales registrados; confrontación ésta que hubiera mostrado que sólo el 37% de los locales inspeccionados estaban en ese registro y que, tal como lo adelantó la Defensoría del Pueblo, sólo ese porcentaje contaba con la habilitación correspondiente.

De lo que hasta aquí se sostuvo se infiere que, si bien una estructura con otra organización, con mayor personal, más sistematización de la información mayores recursos, etc., podría haber sido deseable, no habría sido la estructura obrante al momento de los hechos la que llevó de modo determinante a la falta de control de "República Cromañón", sino que habría llevado a ello la forma en que los funcionarios responsables del área de control llevaron adelante tareas, apartándose de los deberes que les estaban impuestos por la normativa vigente en esa materia y dejando de lado el conocimiento que tenían de la situación en que se desarrollaban determinadas actividades de alto nivel de riesgo, que los obligaba a llevar adelante un cronograma de inspecciones distinto al de otro tipo de actividades.

Así las cosas, de lo dicho se desprende en primer lugar que, pese la existencia de un supuesto de desconcentración burocrática como forma de organización de la administración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el imputado Aníbal Ibarra, al momento de los hechos, no se podía desentender de las irregularidades con que llevaban adelante sus tareas los funcionarios que ocupaban lugares más bajos en la escala jerárquica. El conocimiento de esas irregularidades, debía llevarlo a tomar medidas en función del vínculo de jerarquía que los unía con esos funcionarios, y dichas medidas dependían de la naturaleza de las irregularidades detectadas.

A los efectos de determinar si existió algún incumplimiento de los deberes que surgían de su condición de funcionario público, se debe verificar si el imputado conocía el desempeño defectuoso de los funcionarios que estaban a su cargo, que sería el motivo para que -Ibarra interviniera de manera directa corrigiendo el rumbo de ese actuar deficiente de la manera más idónea. Si el funcionario no conocía la existencia de una situación generadora del deber de actuar, como ocurriría en el caso que nos ocupa, no se encuentran reunidos los elementos ni objetivos ni subjetivos de la conducta tipificada por el artículo 248 del CP,.y en consecuencia, desde la óptica de ese tipo penal, la conducta sería atípica.

Nada de esto cambia por el hecho de que el imputado haya reconocido con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, en la presentación que efectuó ante la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del juicio político seguido en su contra, varias de las deficiencias estructurales que poseía el área de seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tales como circuitos administrativos poco claros, falta de organización en las distintas áreas, falta de capacitación del personal en informática, falta de recursos humanos especializados, inercia y resistencia al cambio del personal, falta de un sistema para el control y seguimiento de habilitaciones, etc.

Ese reconocimiento no significaría más que dar cuenta de algunas de las cuestiones en las que se estaba tratando de mejorar, que solamente pueden ser modificadas a partir de un diagnóstico que las ponga en evidencia, lo que ocurrió con los diferentes estudios de auditoría que daban cuenta de muchas de esas deficiencias. No se puede ignorar que esos defectos no eran originarios de la administración de Ibarra, ni son propiedad exclusiva del área de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Los cambios en la administración pública son paulatinos, y muchas veces están sujetos a circunstancias que no son del dominio del funcionario responsable del funcionamiento de las áreas defectuosas.

En lo que aquí interesa, ese conocimiento por parte del imputado de alguna de las características de la estructura de control, no modifica lo hasta ahora expuesto, en razón de que no tiene un alcance suficiente para implicar una avocación directa por parte del imputado a los efectos de la corrección de esa estructura, sobre la que sabía que estaban trabajando los funcionarios subordinados.

Del mismo modo, el hecho de que, según lo expone la querella, gran parte del desconocimiento de Ibarra se debiera al actuar deficiente de los organismos de auditoría interna, haciendo particular hincapié en el desempeño de la Síndico general Marcela Sánchez de Bustamante y de la contadora Rudnitzky - fuertemente criticado en el juicio político seguido al imputado-, tampoco cambia lo expuesto, ya que el origen de "esa visión oscura de la realidad" (parafraseando a la querella) no le agrega luz a la visión ni modifica sus consecuencias; máxime cuando nada indica en el caso que esa situación de desconocimiento haya sido provocada de manera consciente por el imputado.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar en este punto que el sistema de control integrado que estableció la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, compuesto por la Sindicatura General, la Procuración General, la Auditoría General y la Defensoría del Pueblo, tiene como finalidad el control interno y externo de la administración de la ciudad de Buenos Aires, y está pensado para poner en evidencia las irregularidades que en el ejercicio de la administración pública pueden aparecer tanto a nivel presupuestario, contable, financiero, económico, patrimonial, legal y de gestión.

Cada uno de esos organismos, tiene como función, entre otras, informar al jefe de gobierno sobre el funcionamiento de las áreas que están a su cargo, y el sentido principal de esos informes reside en que, a partir del conocimiento que se tiene de ese funcionamiento incorrecto, se tomen las medidas necesarias para efectuar los cambios que permitan adecuar la situación imperante a la que se debería dar de acuerdo a la normativa vigente.

Por su parte, si bien es cierto que lo ideal sería que, una vez identificado el funcionamiento irregular de un determinado circuito, los cambios para corregirlo se den de modo inmediato, ello ocurre en general solamente de manera excepcional, puesto que para llevar adelante esos cambios, se debe efectuar como mínimo una evaluación a los efectos de identificar los problemas concretos que llevan al desempeño defectuoso y se deben procurar los recursos económicos y burocráticos para llevarlos a cabo, o a veces puede ser inevitable la intervención de la Legislatura, porque algunos cambios solamente se pueden desarrollar con una modificación legal de por medio, todo lo cual requiere un tiempo que hace que las modificaciones se produzcan de modo paulatino.

Si ello no fuera así, la sola verificación de las irregularidades colocaría al funcionario responsable en una situación de incumplimiento de los deberes de funcionario público, y a quienes la detectan, también funcionarios públicos, en el incumplimiento de su obligación de denunciar ante las autoridades competentes esos incumplimientos, todo lo que llevaría al sinsentido de juzgar penalmente a los funcionarios sin permitirle modificar su conducta en pos de una mejor administración.

Indudablemente, la complejidad de la gestión pública, sobre todo en lugares tan grandes y con estructuras tan complejas como la de la Ciudad de Buenos Aires, hacen que los organismos de control sean imprescindibles no tanto para denunciar, sino para movilizar los cambios en la ejecución de políticas públicas, lo cual solamente se puede provocar a partir del conocimiento de las irregularidades imperantes en el desarrollo de la gestión.

Y es precisamente en este contexto, donde toma mayor relevancia la acreditación del conocimiento concreto por parte del funcionario con mayor grado en la escala jerárquica, sobre el contenido de los informes de los organismos de control, en razón de que, por la propia dinámica constitucional lo importante es que a partir de él, se pongan en marcha los cambios para mejorar la gestión.

En el caso que nos ocupa, todo indica que, una vez puestas en conocimiento del jefe de gobierno por parte de la Sindicatura y de la Defensoría del Pueblo las deficiencias referidas al sistema de control, se pusieron en marcha mecanismos tendentes a modificarlas, cuya corrección o no, si bien puede ser objeto de análisis y critica, por las mismas razones ya expuestas a la hora de evaluar la situación procesal de los imputados Fiszbin, Fernández y Torres, no lo puede ser en el marco de este expediente. En ese marco, a lo sumo, se puede ventilar si se tomaron medidas luego del conocimiento de las deficiencias, y si ellas resultaron razonables, aunque sin ingresar al análisis de la corrección de su oportunidad, mérito y conveniencia, que tienen que ver estrictamente con cuestiones políticas ajenas a esta jurisdicción.

VII- Sin perjuicio de lo expuesto, los recurrentes intentan hacer hincapié en la relación que habría entre la conducta del imputado Aníbal Ibarra y el resultado de muerte y lesiones producto del hecho ocurrido en "República Cromañón" el 30 de diciembre de 2004. Y ello, sin perjuicio de la imposibilidad de imputar a Ibarra el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, que sólo admite la forma dolosa y no la imprudente.

El argumento central de la querella en este sentido consiste en señalar que, incluso en el caso de que se sostuviera la imposibilidad de llevar adelante el encuadre típico mencionado ut supra, no se podría negar la existencia de un actuar imprudente del imputado Ibarra, producto de los cambios de estructura en el sistema de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y de la selección de funcionarios que, a la postre, resultaron ser inidóneos para el cargo que ocuparon, todo lo cual habría generado un riesgo que se vio realizado en el resultado mencionado.

En este sentido, un punto central de la resolución cuestionada, y que fuera fuertemente criticado por la querella, fue el desconocimiento por parte de la jueza de grado de los elementos de prueba que surgieron del juicio político que terminó en la destitución de Aníbal Ibarra como jefe de gobierno de la Autónoma de Buenos Aires.

A criterio de esa parte, se debieron haber tomado en consideración las manifestaciones de los legisladores que votaron por la destitución de Ibarra en virtud de la acreditación de una causal de mal desempeño, basada en hechos que están íntimamente vinculados con el objeto procesal de este expediente.

Con relación a este punto, no podemos dejar de señalar que prácticamente la totalidad de los legisladores que formaron parte de la comisión que se encargó de juzgar la gestión política del imputado Aníbal Ibarra transcribieron, a los fines de fundamentar su voto, partes de la resolución del 21 de diciembre de 2004 emitida por esta misma sala a la hora de analizar la conducta de los imputados Gustavo Torres, Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández. Y lo hicieron, nada menos que a los efectos de determinar cuál era la conducta exigida a un funcionario diligente en base al análisis de la normativa vigente al momento de los hechos.

Es importante destacar esto en virtud de que, más allá de que se parta de una misma base fáctica, y de una idéntica comprensión de lo que hubiera sido una conducta diligente, el hecho de que el tipo de responsabilidad que se juzga sea absolutamente diferente en uno y otro juicio, hace que se puedan llegar a conclusiones totalmente diversas, y sobre todo, a medida que se incremente la necesidad de incorporar criterios de responsabilidad objetiva a los fines de fundar una imputación, lo cual, como se adelantó, generalmente sucede cuando se va ascendiendo en el lugar que los imputados ocupaban en la escala jerárquica o, lo que es igual, a medida que se produce un alejamiento de los encargados directos de tomar decisiones en un área específica.

Y es razonable que así sea porque, tal como los mismos legisladores lo sostienen: "el juicio de responsabilidad política es un proceso constitucional que tiene por objeto evaluar la responsabilidad política de determinados funcionarios para resolver respecto de la conveniencia de su continuidad en el desempeño de un determinado puesto de gobierno, en base a cargos que se formulan vinculados a su actuación y al mantenimiento de las condiciones de idoneidad requeridas para ejercerlo adecuadamente. (...) Mediante la sustanciación de un juicio político se persigue exclusivamente establecer la existencia de responsabilidad política del funcionario sometido al proceso, independientemente de la responsabilidad penal que se le atribuya " (9).

Por su parte, a la hora de determinar cuál es el alcance de un supuesto de mal desempeño, causal de destitución de un funcionario juzgado en ese tipo de juicio, se sostiene que: "el mal desempeño como causal de remoción configura un 'concepto jurídico, indeterminado', 'un enunciado normativo de textura abierta', 'una norma constitucional en blanco' o 'una causal genérica que funciona como paraguas '. Comprende tanto a los actos dolosos como culposos, e incluso se extiende a hechos no imputables al acusado (como enfermedad física o psicológica sobreviniente), siempre que se traduzcan en una incapacidad para ejercer el cargo, con lo cual dicha causal adquiere un carácter objetivo.
(...) La apreciación de la prueba de los hechos y de la acreditación del mal desempeño se realiza conforme al sistema de la íntima convicción. (...) Lo que ocurre es que el Poder Legislativo es un órgano político, y como el término lo indica, el juicio es político (...). La causal política de mal desempeño es la que diferencia nuestro juicio político de su antecedente anglosajón —el impeachment-, y tiñe el procedimiento del juicio político de una politicidad (...) que justamente llevaría a que ciertas impugnaciones que a nadie se le ocurriría hacer a un juez, en este caso puedan ser plenamente aplicables y seguramente utilizadas como recurso de defensa no sólo de fondo sino también de procedimiento" .

Y es justamente por la finalidad del juicio político, mucho más amplia que la que tiene por objeto la determinación de una responsabilidad penal, que la modalidad para evaluar los supuestos que encuadran en tal causal de remoción es diametralmente opuesta a la utilizada para determinar el encuadre típico de una conducta. Ello así, puesto que, a los efectos del análisis político, primero se evalúa la gravedad del hecho ante los ojos de la sociedad, y de ella depende que se lo encuadre o no como una causal de remoción, adaptando de algún modo el alcance de esa causal al hecho concreto.

En cambio, en el plano de la responsabilidad penal, más allá de la gravedad del caso, si éste no halla ningún encuadre típico no podrá hablarse de delito, en virtud de que un procedimiento lógico como el efectuado en el marco del juicio político resultaría palmariamente violatorio del principio de legalidad, que impide la intervención de la justicia penal en hechos que no se encuentran claramente descriptos en un tipo penal. Y ello, obviamente, más allá de la gravedad o repercusión social que los hechos posean, o de la conveniencia o no de tomar medidas contra sus autores.

En ese sentido parece haberse expedido la diputada Laura Moresi cuando sostuvo que a los efectos de la imputación penal pueden los actos de un funcionario no ajustarse a los términos de las leyes penales vigentes, no ser delitos o crímenes calificados por la ley común, mas “no sucede lo mismo cuando la búsqueda o aprehensión del término se efectúa a partir de las características que deben reunir ésas conductas, sucesos físicos u omisiones, ya que en todos los casos éstas se revelarán como graves, irresistibles y con capacidad de producir consecuencias irreparables o daños, que ameritan la interrupción en la continuidad de ese desempeño y conforme los mecanismos previstos, de manera tal que la 'sanción' de interrumpir un mandato Constitucional -libremente elegido y votado por el ciudadano- sea el menor daño frente al mayor daño que su continuidad supondría".

Empero, también por la naturaleza del juicio, quienes deciden no lo hacen en las mismas condiciones de independencia con que lo hacen los jueces, ni utilizando las mismas reglas de valoración de la prueba que se usan en un proceso penal. Lejos de aplicarse las reglas de la sana crítica, ya se expuso que el juicio político es regido por la íntima convicción del legislador, o como dijo el diputado Bidonde: "Es el sentido común el que debe privar para decidir si quien está sometido a juicio político conserva el presupuesto de 'idoneidad' cuando es colocado en el banquillo porque ha mediado acusación en el trámite de juicio politicón.

Prueba de la discrecionalidad del juzgador en el juicio político la constituye también el hecho de que pueda resultar un fundamento del voto del legislador Filippo el siguiente: "el establecimiento de la pertinente responsabilidad política, permite que la respuesta institucional, configure un intento de atenuar el sufrimiento ante la existencia de un dolor irreparable como lo es la pérdida de un ser amado (especialmente si se trata de un hijo). En un Estado constitucional de derecho, la legalidad constitucional instituida como la ley del más débil, está orientada a satisfacer los derechos fundamentales de las personas ante la presencia omnipotente de quienes ejercen coyunturalmente el Poder. No cabe duda que la tragedia acaecida el día 30 de diciembre de 2004, el sector más débil está constituido por los deudos y sus familiares, en el marco de su desdicha y dolor". O que el diputado Romagnoli, luego de haber renunciado a la comisión juzgadora por no compartir la forma en que el proceso se estaba desarrollando, y que a su criterio violaba las garantías del juzgado en pos de intereses políticos, haya cambiado su decisión y, pese a las irregularidades que según su propio criterio signaban el juicio, haya votado por la destitución de Aníbal Ibarra bajo el siguiente argumento: "Por todo lo expuesto y coherente con lo que pienso de este juicio desde un principio, y a pesar de que no ha sido el mejor ámbito para investigar, evaluar y sancionar, pero también por lo que he evaluado acerca de la responsabilidad y el desempeño del señor Ibarra, y en el sentido de solidarizarme con los familiares y estimular su lucha contra la impunidad insoportable que se vive en este país, es que voto por la destitución de Aníbal Ibarra por mal desempeño...".

Argumentos como estos exhiben más aún todavía la amplitud de la finalidad de un juicio político, en el cual pueden aparecer como objetivos prioritarios aspectos que solamente podrían eventualmente resultar un efecto secundario en un proceso penal, ya que sin importar la postura filosófico jurídica que se adopte, lo que es seguro es que el proceso penal no persigue como finalidad primordial solidarizarse con el dolor de las víctimas. Por eso, el reclamo fundado en esa insatisfacción no puede ser atendido por el Poder Judicial, y toca, en todo caso, a otros organismos del Estado.

Todo lo expuesto no hace más que poner a las claras que mal puede resultar arbitraria la valoración de la prueba efectuada por la jueza de instrucción al excluir como elemento determinante las constancias que surgen del juicio político efectuado al imputado Ibarra. Una conducta opuesta, que diera por incorporados al proceso penal elementos de prueba obtenidos bajo procedimientos que le son totalmente ajenos; o que diera como ciertas a los efectos de una imputación penal las afirmaciones efectuadas por juzgadores como conclusión de un procedimiento que aporta premisas que en sí mismas resultan cuestionables desde la óptica de un proceso de esa naturaleza, no sería más que hacer entrar por la puerta de atrás los elementos de un juicio que desconoce las reglas del debido proceso establecidas por la Constitución Nacional y reglamentadas por los respectivos códigos de procedimientos.

En consecuencia, más allá de los intentos que la parte acusadora haga, mediante la cita de doctrina que permita relacionar los extremos que se imputaron a Aníbal Ibarra como mal desempeño -cambios imprudentes de estructura y selección de funcionarios inidóneos- con el resultado de muerte y lesiones ocurrido el 30 de diciembre de 2004 en "República Cromañon", y transpolando los términos de una responsabilidad política a una penal, lo cierto es que ya el hecho de considerar que los supuestos que generaron la destitución por mal desempeño existieron, supondría un punto de partida erróneo. Ello así, en virtud de que solamente se podría arribar a esa conclusión si se utilizaran las mismas reglas de valoración de los hechos usadas en el juicio político, lo cual, por lo expuesto en este punto, sería incorrecto a todas luces.

VIII- Más allá de lo expuesto, y para el caso en que, como lo hace la querella, se pretenda efectuar una relación entre la conducta del imputado Aníbal Ibarra y el resultado de muerte y lesiones producido el 30 de diciembre, no ya por los elementos de prueba que surgen del juicio político que llevó a la destitución del nombrado, sino por los elementos de prueba que obran en este sumario, cabe consignar que, sumados a los argumentos de la jueza de grado- basados en la concurrencia de un supuesto de "principio de confianza" como factor de exclusión de la responsabilidad por el resultado y la falta de un nexo de causalidad entre una eventual conducta negligente y ese resultado-, se encuentran los esgrimidos por esta sala en sus resoluciones del 21 de diciembre de 2004 y 19 de abril de 2005, que resultan totalmente aplicables también al caso en estudio.

En cuanto a la aplicación del denominado principio de confianza, sostuvo la jueza de grado que debe operar en el caso como criterio para excluir una violación a algún deber de cuidado por parte de Ibarra, por cuanto los funcionarios con competencia directa para el control de actividades del tipo de la que se llevaban a cabo en "República Cromañón" le demostraron a aquél que se habían avocado a tomar medidas en relación a la Actuación no 631/04, y por lo tanto, nada le indicó al ex jefe de gobierno que Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández no estaban actuando diligentemente. Asimismo agregó la jueza que: "(...) lo que no sabía Aníbal Ibarra, en tanto no tenía razón suficiente para dudar o creer lo contrario, era que, en relación a la problemática de los locales bailables, sus subalternos ejecutores se comportaban dolosamente en el cumplimiento de sus funciones respecto de las medidas de control y seguridad de dichos comercios y, mucho menos aún, en forma concreta, la situación real en que se hallaba 'República Cromañón'".

Por su parte, en cuanto a la inexistencia de un nexo de evitación entre la conducta de Ibarra al modificar, mediante el dictado del decreto no 2116/03, la estructura del sistema de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el resultado de muerte y lesiones, sostuvo la jueza de grado que no puede afirmarse en el caso que la acción se haya concretado en el resultado, puesto que: "(...) queda demostrado que la afirmación en que se sustenta el Sr. Fiscal para achacarle la muerte de 193 víctimas a Aníbal Ibarra no concuerda con la realidad, toda vez que, para el 29 de marzo de 2003, mientras subsistía la vieja estructura que contaba con 300 inspectores, aún así, a partir de esa fecha, 'República Cromañón' se dejó de controlar, lo que da por tierra la afirmación del acusador público en punto a que la tragedia del 30 de diciembre de 2004 fue provocada por el cambio de estructura dispuesta mediante dicha norma... Como se ve, siguiendo la línea de razonamiento propuesta por el titular de la vindicta pública, no se puede deducir que, habiendo menos inspectores, ello trajo como consecuencia la producción de la tragedia. (...) queda probado que a la fecha de los hechos (30 de diciembre de 2004) el número de inspectores ascendía a 196, con lo cual debe descartarse también la hipótesis imputativa esgrimida por el agente Fiscal en punto a que la falta de personal suficiente fue una de las causas que determinó el resultado ".

Con respecto a esos argumentos, cabe destacar que, pese a los cuestionamientos efectuados por las partes en sus recursos de apelación, éstos resultan plenamente aplicables al caso, sin que existan circunstancias que indiquen, tal como se plantea en esos recursos, la inaplicabilidad al caso del principio de confianza. Esas excepciones estarían dadas por el conocimiento del imputado de circunstancias especiales que le impedirían confiar en que aquél con el que comparte tareas se desempeñará de manera diligente, lo cual no concurre en el caso por las razones desarrolladas a la hora de evaluarse la conducta de Ibarra en miras a una eventual subsunción en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Por lo demás, también los argumentos vinculados a la falta de un nexo de evitabilidad hallan en parte su asidero en resoluciones anteriores de este tribunal,en las que se ha sostenido que una conducta diligente de los funcionarios Gustavo Torres, Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández hubiera permitido que "República Cromañón" fuera inspeccionada con anterioridad al hecho. En razón de ello, al no existir motivos para sostener otra cosa a la hora de analizar la conducta de Ibarra, tales argumentos también resultan plenamente aplicables al caso.

Asimismo, siguiendo en esa línea argumental, también resultan totalmente aplicables otros fundamentos esgrimidos en las resoluciones del 21 de diciembre de 2004 y el 19 de abril de 2005, en cuanto a la imposibilidad de imputar el resultado de muerte incluso en el caso de que se hubiera comprobado una violación al deber de cuidado como la imputada por la parte acusadora.

De la imputación efectuada por la acusación surge que de no haberse modificado negligentemente la estructura del sistema de control, y de haberse implementado un sistema idóneo que permitiera intercambiar información entre diversas áreas, que hubiera tenido como prioridad inspeccionar la totalidad de los locales que llevaban adelante actividades riesgosas, o de haber corregido él imputado Aníbal Ibarra el actuar negligente de sus subordinados, "República Cromañón” hubiera sido inspeccionada después del 24 de noviembre de 2004, oportunidad en que venció el certificado de Bomberos que constata la existencia de los requisitos de seguridad contra incendios exigidos por la Ordenanza nº 50.250, a raíz de la cual el lugar hubiera sido clausurado y el resultado no se hubiera producido. Por. su parte, también se podría inferir que, de haber existido una estructura eficiente, tal vez se hubiera inspeccionado el lugar antes de esa fecha, teniendo en cuenta las diversas alertas sobre las condiciones de seguridad de los locales bailables en la Ciudad de Buenos Aires.

Ahora bien, si se parte de esa imputación, se debe pensar en el caso qué es lo que hubiera ocurrido si se hubiera cumplido con el deber de inspeccionar el local bailable antes o después del 24 de noviembre de 2004.

Si se hubiera cumplido con la obligación antes de esa fecha, es muy difícil sostener sin más que, incluso en el caso de haberse detectado infracciones tales como la clausura de una puerta de emergencias o la existencia de material inflamable en el techo, el lugar hubiera sido clausurado. Ello así porque, del análisis de la actitud adoptada por los inspectores cuando verificaban infracciones de esta naturaleza, surge que si el lugar tenía vigente el certificado contra incendios, prácticamente no había clausuras. Por su parte, siendo ante estas situaciones una facultad discrecional de la administración tomar esa medida extrema, tampoco se puede sostener que, en caso de haber sido otra la actitud de los inspectores en situaciones como ésta, se pueda contar indefectiblemente con una clausura del local.

Sí, en cambio, es muy probable que ante la detección de esas irregularidades se hubiera intimado a los dueños del lugar a modificar una situación generadora de riesgos, como lo era la inutilización de una puerta de emergencia y la cobertura del techo con materiales como la media sombra.

Empero, de haberse intimado a modificar esos obstáculos, o de haberse incluso procedido a la clausura del local, nada permite afirmar que las cosas no hubiesen vuelto a la situación anterior o que los responsables del lugar inspeccionado no hubieran hecho caso a lo ordenado, especulando, por ejemplo, con prórrogas para regularizar la situación. En síntesis, nada nos permite afirmar, de manera determinante, que en el supuesto de haber existido un comportamiento distinto por parte del imputado y sus subordinados, el resultado se hubiera evitado.

Tampoco cambiaría esa situación el hecho de que la inspección se hubiera efectuado al otro día de haber vencido el certificado, es decir, el 25 de noviembre. Ello así porque, en la lógica de lo expresado anteriormente, se debe tener en cuenta que entre esa fecha y el momento de los hechos transcurrió más de un mes, plazo razonable para que los explotadores del local "República Cromañón" pudieran cumplir con las exigencias normativas, lo que hubiera generado probablemente el levantamiento de una eventual clausura.

Por lo demás, nuevamente, nada permite afirmar que de haberse vuelto a la situación de riesgo permitido para lograr el levantamiento de una hipotética clausura, no se hubiera contado el día del recital con las mismas condiciones con que efectivamente se contó, ya que cerrar una puerta o poner una media sombra no son actividades que requieran un gran tiempo de preparación.

Asimismo, no se puede dejar de considerar, a los efectos de este razonamiento hipotético que, tal como surge de la resolución dictada por este tribunal a la hora de analizar la situación procesal de los imputados encargados de la organización del recital del 30 de diciembre de 2004, los factores de riesgo que se concretaron en el resultado, fueron muchos más que las condiciones de infraestructura del lugar, y tuvieron que ver con circunstancias que solamente se podían controlar al momento de los hechos, tales como la cantidad de gente cuyo ingreso se permitió, la existencia de pirotecnia y su uso durante el recital, el tipo de actividad desarrollado la noche del hecho que excedía el objeto de la habilitación y también el nivel de riesgo aceptado por la administración a la hora de habilitar el lugar; etc.

Siendo ello así, es dable observar que sobre una importante cantidad de factores de riesgo que estuvieron directamente vinculados a la producción del resultado de muerte y lesiones, los inspectores no tuvieron ninguna posibilidad de incidir, lo que, sumado a los demás extremos que se vienen analizando, torna al comportamiento que no es directamente lesivo, es necesario averiguar cuándo hay razones para que el plan del otro ataña a quien causa de manera mediata."(11) y ello depende de que ese comportamiento pueda ser interpretado como un "esbozo contrario a la norma".

Un primer grupo de razones que podrían llevar a vincular el resultado producido directamente por otro con el favorecimiento de ese resultado efectuado de manera culposa por un tercero, sería aquel en que "la inobservancia del cuidado encierra ya en sí misma el peligro de producción del resultado típico" , caso en el cual "el aprovechamiento de la situación favorable para la comisión del hecho doloso se sitúa en el marco del riesgo desaprobado jurídicamente, y la responsabilidad de quien actúa descuidadamente en cuanto al resultado del hecho doloso se rige entonces por las reglas generales " (13).

Si se parte de este parámetro, no sería posible, en principio, afirmar en el caso que el mero cambio de una estructura de control, o el no cumplimiento de una inspección, encierra ya el peligro de producción del resultado típico, porque lo que encerraría verdaderamente esa conducta sería la pérdida de una chance de que una situación que sobrepasó el riesgo permitido por la acción de un tercero - y aquí no importaría que fuera dolosa o culposa-, vuelva a estar dentro de los parámetros aceptables de peligro; mas ello no podría equipararse, en principio, al encierro del peligro de la producción del resultado típico, porque todavía se puede sostener la no responsabilidad a pesar de la causalidad evitable, cuando el que favorece el hecho de manera culposa podía confiar en la corrección del comportamiento ajeno, aún cuando lo contrario sea previsible (14).

En ese sentido, Roxin sostiene que habrá responsabilidad del autor que causa de manera mediata cuando exista un caso de "favorecimiento de una reconocible propensión al hecho". Este criterio, "tiene en cuenta que una primera acción no puede ser interpretada por sí misma como intolerablemente peligrosa, sino sólo a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso” (15). La propensión al hecho visible ya a partir de la situación, sí tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que pueden conducir a una escala que ponga en peligro la vida” (16), o cuando “confiar en que no hubiera un hecho doloso ya no estaba justificado”, o cuando resulta “tan poco imprevisible”, etc.

Según el autor, aquél que “crea el riesgo no permitido de que se cometa un hecho de modo imprudente, de ninguna manera tiene que haber provocado con ell también el peligro intolerable de un hecho doloso. El riesgo permitido y el principio de confianza están “referidos al tipo”: quien tiene que contar con un hecho imprudente, puede confiar, sin embargo (...), en que no será cometido un delito doloso.” (17)

“La infracción de determinadas disposiciones no fundamenta, ya eo ipso, una responsabilidad por imprudencia respecto de las consecuencias producidas, sino recién cuando ello se deriva de las reglas generales de la imputación. Y esto sólo ocurre en casos en que sea reconocible la propensión al hecho.” (18)

Sentado lo expuesto, y puestos a analizar la posibilidad de que el imputado Ibarra reconociera que en “República Cromañón” era probable que sucediera un hecho como el que nos ocupa, o que los funcionarios a su cargo ignoraron las condiciones de seguridad en las que funcionaba ese lugar, la conclusión al respecto es, en principio, negativa.

En efecto, tal como se ha visto a la hora de analizar el incumplimiento de los deberes de los funcionarios en cuanto a la no selección de “República Cromañon” como lugar a inspeccionar, uno de los motivos por los que no se cumplió ese deber fue que para ningún funcionario este lugar aparecía como un sitio que generara un riesgo por encima de cualquier otro local de baile.

También habría favorecido esta circunstancia, el hecho de que gran parte de los lugares a inspeccionar fueran seleccionados por denuncias de los particulares, y que "República Cromañón" no tenía ninguna denuncia que la diferenciara de otros locales de baile o que generara la atención de los funcionarios por algún motivo especial.

Tampoco "República Cromañón" fue objeto del informe efectuado por la Defensoría del Pueblo, lo cual también podría haber generado un motivo especial para inspeccionarla o para pensar que los explotadores del local violaban las medidas de seguridad exigidas.

En lo que hace al certificado de Bomberos que, se sostiene, debió haber significado para los funcionarios un motivo para ir a inspeccionar, cabe sostener que, incluso en el caso de que los funcionarios conocieran efectivamente -lo cual de acuerdo a los elementos de prueba obrantes hasta ahora en el expediente no se puede afirmar- que el certificado estaba vencido, esta circunstancia en sí misma no implicaría un aumento de peligro que despierte una alerta para desconfiar acerca del cumplimiento de los requisitos de seguridad. En ese sentido, se debe recordar que el tiempo que pasó desde el vencimiento del certificado fue relativamente poco, y que la inspección de los Bomberos, que había sido solicitada por los explotadores del lugar, no se pudo llevar a cabo por un malentendido entre personal de "República Cromañón" y personal de la Superintendencia de Bomberos.

Sin embargo, hasta el 24 de noviembre "República Cromañón" contaba con el certificado en orden y venía cumpliendo, al menos en los papeles, con la normativa vigente.

En lo que hace a la actividad en particular, que significó una desvirtuación del objeto de la habilitación, es cierto que existieron elementos de prueba que pudieron haber llevado a los funcionarios a conocer este extremo. Sin embargo, una cosa es que hayan podido conocer mediante la lectura de periódicos de gran circulación que en "República Cromañón" no se bailaba sino que se daban recitales, y otra es que lo hayan conocido efectivamente.

Finalmente, no se puede dejar de lado que en la presente causa se encuentran procesados integrantes de la Comisaría 7ma. por el delito de cohecho, consistente en haber recibido dinero de parte del imputado Ornar Chabán para no controlar la cantidad de gente que entraba, el estado de las salidas, el tipo de actividad que se hacía en "Cromañón", etc. Siendo ello así, tampoco se puede contar con la participación de la policía para formar el conocimiento de los funcionarios de las particularidades del lugar.

Si no existen elementos para pensar que los funcionarios que se hallaban directamente a cargo de la actividad de control de establecimientos comerciales tuvieran razones particulares para sospechar del incumplimiento de las normas de seguridad en el caso especial de "República Cromañón" o de cualquier otra circunstancia que hiciera reconocible una eventual actuación dolosa de un tercero, mucho menos los hay para pensar que las tuviera el imputado Aníbal Ibarra, alejado de los pormenores de esa actividad en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñaba.

Si bien los controles sirven para evitar que se rebasen niveles de riesgo permitido que son previsibles, en la medida en que no existan elementos que permitan al funcionario reconocer en el caso concreto una situación particular de peligro, pese a esa previsibilidad objetiva, el principio sigue siendo la confianza en que el administrado se comportará de acuerdo a la ley.

Por este motivo, no sería exigible a los funcionarios, a efectos de evitar responsabilidades en el hecho, ninguna conducta especial si no reconocen un riesgo igualmente especial, ni se ponen deliberadamente en una situación de desconocimiento a fin de permitir la producción de un resultado. Sostener algo distinto, significaría adoptar para el Derecho Penal un sistema de responsabilidad objetiva contrario a sus principios.

La responsabilidad política, la administrativa y la civil derivada de hechos de dependientes no se puede confundir con la penal, exclusivamente por las consecuencias producidas, porque ello nos conduciría a posiciones versaristas, no acorde con los principios que rigen la imputación penal.

Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve:

Confirmar sin costas -en virtud de resultar plausibles los argumentos esgrimidos por la parte acusadora-, la resolución de fojas 48.468/545 que sobreseyó a Aníbal Ibarra en orden a los hechos investigados por no encuadrar en figura legal alguna (arts. 334, 335, 336 inc.3 , 530 y 531 CPPN).

Devuélvase y notifíquese en la instancia de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo.: Dr. Rodolfo Pociello Argerich – Dra. María Laura Garrigós de Rébori – Dr. Gustavo A. Bruzzone

(1) Al momento de los hechos la imputada Fabiana Fiszbin se hallaba a cargo de la Subsecretaría de Control
Comunal y los imputados Gustavo Torres y Ana María Fernández eran responsables de la Dirección General de Fiscalización y Control, hallándose los tres procesados por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público. Resolución del 21 de diciembre de 2005, c. 27262, Reg. Sala V.

(2) Cfr., entre muchos otros, Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, "Código Procesal Penal de la
Nación", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, año 2004, pág. 917; D'Albora J. Francisco, Código Procesal Penal de la
Nación, Lexis Nexis, Buenos Aires, año 2003, págs. 700/2.

(3) CCC , Sala IV, c. 1.294, "Hernando, Sonia y otros", rta. 30/2/94; Sala V, c.14.674 "Asociación de Fútbol
Argentino", rta. 25/10/00; CNCP, Sala I, JA, 1996-1- 484.

(4) CSJN, Fallos 272:188.

(5) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1983, Tomo
III A, págs. 590/624.

(6) Dromi, Roberto José: "La desconcentración administrativa", en Jurisprudencia Argentina, Serie contemporánea,
doctrina 1971, págs. 556/70. •

(7) Dromi, Roberto José;; op. cit.

(8) Marienhoff, Miguel S., op. cit. pág. 595

(9) Cfr. voto del Diputado de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Facundo Di Filippo.

(10) Cfr. voto del legislador Filippo.

(11) Jakobs, Günther, "La prohibición de regreso en los delitos de resultado", en La prohibición de regreso en
ierecho penal. Colección de estudios, ?11, Universidad Extemado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1998, pág. 25.

(12) Jescheck, Hans Heinrich, "Tratado de Derecho Penal parte general", Editores Gomares, Granada, España,
993,4ta. Edición, pág.521.

(13) Jescheck, Hans Heinrich, op. cit. pág. 521.

(14) Jakobs, Günther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid, España, 1995, pág.843.